（一）关于法律移植的理论探讨

自20世纪90年代以来，中国的许多比较法学者在其论作中，对法律移植的理论问题进行了阐释。比较法学家沈宗灵、潘汉典、王晨光、刘兆兴、朱景文、贺卫方、高鸿钧、米健、何勤华等许多学者，都先后发表了不少论作，运用比较法研究的方法从不同的视角阐述了法律移植问题。

1.对法律移植含义的不同理解

在西方法学论作中使用的与“移植”相当的词还有借鉴（borrowing，drawing on），吸收（assimilation），模仿（imitation），输入（importation），影响（influence），转移（transfer），传播（spread），引进（introducing）等。中国的一些学者通过对法律移植问题的研究，对法律移植含义的理解有如下四种：一是接受说或继受说，认为法律移植是一国授受或自愿接受外国法律的现象；二是输入说，认为法律移植是一个国家法律体系的部分或大部分都是从另一个国家法律体系或多个国家“法律的集团”中输入；三是传播说，即把法律移植解释为法律传播；四是迁移说，认为法律移植是一条法则或一种法律制度从一国向另一国的迁移。

有的学者认为，法律移植是指某一国家或地区的法律像整株植物移地栽培一样，或移入另一国家或地区，即从植物学上从整体移入进去理解；有的学者认为，法律移植应从医学意义上即器官移植也即部分移植上去理解；有的学者认为，法律移植是特指国际法律的吸收、借鉴、融合和同化。“移植”既包括对被移植法律规范、法律实施状况和法律的运行过程等综合因素进行全面考察，也包括对接受国的政治、经济、文化、社会因素的全面分析后进行的移植试验，还包括对移植后被移植的法律同本国法律间的不断协调和融合。[※注]

有的中国学者从历史的角度分析，认为法律移植是由多种社会变化的结果。有的是由于军事入侵造成的，占领国把自己国家的法律移植到被占领国；有的是由于经济、文化交往的结果，经济和文化发达的国家在与不发达国家交往时也影响了它们的法律制度，即接受先进的法律文化。[※注]许多学者认为，法律移植是一种活动的过程，是按照一定的方式和步骤达到预定或未预定结果的过程。这一活动过程除了包括输入、接受、引入外，还包括选择、融合以及选择合理化、决策控制化的过程。

2.对法律是否具有可移植性的不同理解

中国学者对法律是否具有可移植性，有三种观点：第一种观点认为，法律不可移植，因为法律是某种特定的时空下产生的，不可任意移植。强调法律不可移植的理论基础实际上是强调法律的特殊性；第二种观点认为，法律可以移植，因为法律具有普遍性，不同的法律具有某些相同或相似的特性；第三种观点认为，法律同时具有普遍性和特殊性，一定意义上的法律移植是有选择的、有条件的。

最早提出法律移植（legal transplant）问题的英国比较法学家奥·卡恩·弗罗因德（O.Kahn—Freund）在其《比较法的应用和误用》中认为，一个国家的法律很难移植到另一个国家，阻碍法律移植的障碍是政治因素。英国苏格兰法制史学家阿兰·沃森（Alan Watson）在其《法律移植与法律改革》一文中反驳了弗罗因德的上述观点，认为历史并未证明法律移植的悲观论；在很不同的法律制度下，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植；法律改革者认为外国法律是可以改造为本国法律的一部分。中国比较法学家沈宗灵认为，弗罗因德与沃森之间的分歧，并不是法律是否可移植而只是对可移植的程度有不同的看法。[※注]

近年来，中国的大多数学者经过学术争鸣和研究认为，为了适应中国社会主义法律体系的建立和完善的需要，必须要有选择地借鉴、吸收或移植外国法制建设的经验，进而从更深的层面理解法律移植的内涵。中国作为发展中的社会主义大国，具有不同于西方和其他发展中国家的独特的社会生活和经济环境。其特征和悠久的历史文化，使其必然从其他国家法律制度中借鉴成功的经验，同时又从其独特的地位出发对其他国家的经验进行有选择的批判性吸收。

3.法律移植的原则和外国法植活于中国的条件

近些年来，中国的比较法学者结合部门法律的具体借鉴或部分地引进问题的研究，指出法律移植应当遵循的原则：一是作为供体的国外法与作为受体的本国法之间的同构建性和兼容性，要对受体进行必要的调适，以防止移植后出现被移植的“组织”或“器官”变异；二是外来法律的本土化，要使引进的法律法规有生命力，必须真正适合“植株”的“土壤环境”；三是法律移植的优选性，只有适合于自己的，才是最好的，立足于本国的现实国情，选择适合的移植对象，移植过来的法律才可能是最适用的法律；四是移植过来的法律要具有超前性，即被移植的法律经过必要的改进，既能保持本国法律的稳定性和先进性，又能适于本国现代化和未来发展的要求。

一些学者在论述到法律移植的本土化问题时指出，一项法律制度在形成和发展进程中，必须与本地的政治、经济、文化等因素相结合，外来的法律规则和运行方式在移植国能够被理解、消化、接受，即为法律的本土化。法律的本土化要求进行法律移植时，不只是对外国法律的再现，而且是在研究其法律理念和规则的基础上的再创造。[※注]

在一些学者的论作中，着重研究了外国法植活于中国的条件，指出外国法植活于中国必须是法律制度与法律观念的同步移植。制度层面的法律移植要在符合国际通约性的基础上，尽力尊重本国的独特法律语言，以使西方法律制度所承载的意蕴与本国公民的理解力取得一致，从而获取其在公民日常生活中的正当性。制度层面的移植，还必须关注与之相应的配套移植。法律移植是一项系统工程，是由法律之外、法律之内和法律之间的配套移植三个系统构成。法律之外的配套移植，是对外国法所依存的环境因素进行考察以完成法律移植的前提性准备，具体地审视政治、经济、文化传统以及民族地理等因素，客观评价外国法的发展过程和社会效果。法律之内的配套移植是指保持被移植的法律内部的协调一致，这是其自身的要求。法律之间的配套移植是指移植来的法律作为法律体系中的一个组成部分，必须融入整个法律体系，必须保持和相关部门法的协调一致性。观念层面的法律移植，是指移植过来的法律观念要存活于中国，自然离不开市民社会的社会基础和市场经济的经济基础。最重要的是中国法治社会的生成，即具有良好的法律和对法律的良好的服从。法治社会建立的关键就在于培养公民的法律信仰，中国法治社会的建立或者说法律信仰的培育与外来法律观念的本土化是同步过程。无论是制度层面还是观念层面的法律移植，都需要植根于法治社会的土壤之中，而法律观念的培养或者说法律信仰的形成，则是法律移植成活的重心与切入点。[※注]

（二）法律全球化的理论探讨

近些年来，随着经济全球化和法律现代化进程的发展，与之相连的法律全球化的理论问题越来越成为中外学者们所研讨的课题。中国的一些比较法学家联系当代各国实际并结合一些外国学者的理论观点，对法律全球化的理论问题进行了广泛而深入的探讨。

1.关于法律全球化理论产生的背景和法律全球化的特征

一些学者认为，法律全球化理论产生的背景主要有以下几方面：一是随着经济全球化的不可逆转，世界范围的新的专门化分工的形成；二是世界范围的金融市场连接，超越国境投资的自由流动；三是大型跨国公司在世界范围的生产和其他活动，强化了它们在全球化经济中的重要性；四是随着国际贸易和地区贸易集团的不断增强，致使国际贸易的国际规则对国内规则的影响日趋增强；五是大部分发展中国家都在减少国家在经济生活中的直接参与，强调发展市场体制，改变原法律结构；六是经济关系中新自由主义概念占据主导地位；七是世界范围内民主化、人权保护、法治的呼声不断高涨。

一些学者认为，法律全球化的主要特征体现为：一是强调法律的技术性。技术性法律不因文化而有差异，可以自由地引进和输出，即可以进行法律移植（包括立法和法的实施）。大量的法律作为一项技术跨越了国界，尤其是商法、知识产权法、环境法等，法律规则的制定和实施越来越依赖于技术的发展。二是法律全球化理论主张法律发展的超国家化。当今法律的全球化正呈现全球化契约法和商法走向统一的趋势。

2.对法律全球化含义的不同理解

中国的学者各自从不同的视角进行分析，对法律全球化的理解持有不同的理论观点。（1）“法律趋同化”理论。认为法律全球化是指全球范围的法律理念，法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同化；认为法律全球化是在承认国家主权的基础上形成的全球性的规范系统，是法律规范的趋同化与一体化。[※注]（2）法律全球化是全球性的国际政治、经济、文化的反映与定型。认为法律全球化是正在进行的世界经济、政治、文化全球化过程中的法律表现，既是经济、政治、文化全球化的结果，又是它们的保证。[※注]（3）法律全球化是超越国界的法的契合力和影响力。认为法律全球化是指一定的国家和地区在一定的法律文化传统中相互借鉴和移植而表现出的法超越国家界限的影响力。[※注]在这里，体现出法律移植意义上的法律全球化。（4）社会学意义上的法律全球化，是指随着经济全球化的进程，一些非国家的国际组织的规则不依赖于国家法律或国际条约而独立地在全球发展，这类“没有国家的全球法”不同于传统意义上的民族国家法和国际法。[※注]很显然，这种理解的范围很狭窄。（5）法律全球化就是法律的西化或美国化。认为法律全球化是西方国家特别是美国向全球推行其法律价值和法律制度的过程。全球化是以西方国家为主导的全球化，全球化进程的历史必然应从资本主义方式中去寻找，从市场经济的秘密中去寻找。[※注]（6）法律全球化实质是“一国（地区）法律全球化”。认为法律全球化是指在某个国家或地区通行的法律制度，随着全球经济的发展，通信手段的日新月异，各国之间交流的日益频繁而为全球普遍接受的现象与过程。它们主要包括两个方面：一是契约法和商法全球化；二是公法全球化。[※注]（7）法律全球化是解决全球性问题的现象。全球性问题是那些影响涉及全球各个角落而不以国家边界规定其范围的问题。

一些比较法学者更是深刻地指出，对于法律全球化的认识，应当避免三种误区：第一，不能把法律全球化等同于资本主义化。法律全球化是作为一种新的交往方式，建立在全球时代信息技术发展使各国人民以从未有过的方式相互交流与沟通的基础上的，是通过资本的国际化和市场的世界化，而导致全球化范围的政治、经济和文化的联结。法律全球化表明人类社会的法律和交往方式进入了一个新的阶段。第二，不能把法律全球化等同于西方化或美国化。在过去和现阶段，许多国际规则都是由西方国家或美国制定的，在不同程度上体现出它们国内规则的特点。但是，随着经济全球化的发展，它们不可能在法律全球化的进程中永远居于主导地位，并且随着发展中国家的发展和世界多极化的形成，发展中国家在新的国际政治、经济秩序中的作用，将会越来越重要，将会不断地改变现行国际关系中发达国家与发展中国家之间在政治、经济、法律中的不平等，按照平等和良性互动关系模式构建新的世界法律秩序。[※注]第三，不能把法律全球化理解为是与法律的世界化或国际化的同义语。也就是说，不能认为法律全球化就是全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动，是全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程，因而认为这种法律来自于“不受任何国家控制的经济或政治势力”，是“超国家的法律”，是“独立于国家之外的立法过程”。[※注]法律全球化是建立在民族国家主权独立前提下的某国法律与国际社会其他成员之间法律的相互协调，其目的是为减少国际政治、经济、文化等方面交流的障碍。

有的学者在论述全球化与中国法制现代化的关系时指出，在全球化时代的法律重构进程中，当代中国的法律发展面临着新的严峻挑战。必须捍卫法律主权，反对新的法律殖民主义，防止中国法律发展的“边缘化”趋势。法律全球化趋势虽然推动了全球性法律重构的进程，但并没有给人类带来法律的“大同世界”，多元化的法律文明体系依然有着广泛而深厚的全球基础和强大的生命力。[※注]

3.对法律全球化不同的评价

纵览近些年来一些中国比较法学者的论作，对于法律全球化持有不同的评价观点。持肯定观点的学者认为，当代世界人们交往的范围已经超出了国家，出现了许多超国家组织，因此作为社会制度层面的政治和法律也必须被全球化。超国家法律大量出现，适用范围越来越大；国内越来越具有开放性，通过交流、移植等办法不断互相吸收和借鉴外国法中对自己有用的东西，使各国法律之间越来越具有共性，能彼此对接。国家之间的法律界限已不分明，国内法已不那么纯粹，越来越与别国的法律有更多的相同之处。[※注]还有的学者从文化认同的角度出发，认为法律全球化能够变为现实是由于人们对全球化的法文化的认同与接受，包括对共同法律理念的遵循、相同法律规则的借鉴和共同法律规范的遵守。在国际性的政治、经济和科技交流中，由于存在相互认同的法文化，使这种全球性的交流得以实现，共同的法文化则成为这种交往的内部凝聚动力。[※注]

对法律全球化持否定观点的学者认为，法律全球化的主张实际是忽视了国家主权原则和否认了世界政治多极化趋势，抹杀了法律的本质特征，试图借助经济全球化的进程将法律描述成各国一体遵循的规则，淡化各国法律之间的差异。[※注]倡导超越国家的法律全球化理论的人，忽视了法律本身的完整性和世界政治的多极化趋势。尽管各国之间有私法领域法律的趋同，但各国法律的内在特性以及各国政府独立处理国际事件的原则并未改变，国际法调整范围的扩大和各国间在法律上共性的增加，并未从根本上改变各国法律主权的多元化特征。当代世界各国和地区，无论社会制度、价值观念、发展程度、宗教信仰，还是历史文化传统等方面，都还存在着差异，现有法律基本格局仍体现为，各国人民根据本国国情选择社会制度并制定自己的法律制度。[※注]

有的中国学者通过研究对法律全球化持有否定态度的外国学者（如法国巴黎第一大学的戴尔斯·马蒂）的理论观点，阐明了法律全球化对国家法律制度的影响，指出法律全球化也可能成为某些国家推行霸权主义的法律手段。其第一种形式是以某种帝国主义法律的形式公开强加于人，如美国禁止同古巴进行贸易往来的《赫尔姆斯——伯顿法》（1996年3月12日）、禁止同利比亚和伊朗进行贸易往来的《阿尔托——肯尼迪法》（1996年8月5日）。第二种形式是将一国的法律塞进某一国际条约之中，甚至将一国的法律作为普通的商品输出到他国，以他国表面同意之方式强加于人。第三种形式是通过出现一种仅由市场法律占支配地位的真正的无法律区域的方式强加于人，以市场凌驾于国家之上而成为法律。有的中国学者对这些理论观点进行了认真研究和分析，指出在法律全球化的进程中，通过上述方式，事实上破坏了国家法律制度的统一性，打破了国内一元化法律秩序。[※注]因此，对于改革开放、高速发展的当代中国，必须认清法律全球化与经济全球化的区别。一方面，为把中国建设成为社会主义现代化法治国家，不断吸收、借鉴适合于中国国情的外国先进的、正确的立法，法律制度和法律文化，同时要坚持国家主权原则和法律主权原则。