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当代中国法学研究

五、宪法权利理论的新发展

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当代中国法学研究1949-2009 \ 下编 1992—2009
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摘 要
现行宪法通过后,更多的宪法学者开始将目光聚焦在宪法上的基本权利条款,这种转变甚至受到西方学者的关注。正是由于欠缺宪法审查制度的支撑,学界对宪法权利的研究仍然不乏寻求宪法权利在一般法律层面的实现,以宪法与部门法的关系以及宪法权利在部门法领域的效力来进行研究,比如,宪法权利在民事领域的适用问题[※注],宪法权利在其他法律部门中的效力问题[※注]。以宪法权利的角度切入宪法学的研究,需要将宪法权利同时作为一种目的程式和条件程式,以此二者为前提则涉及两种不同维度的宪法权利理论研究,即在“制约国家权力的宪法权利”和“有赖于国家权力来实现的宪法权利”两个不同维度进行研究。
关键词

宪法权利

宪法

学界

财产权

法律

立宪

权利保障

制度

程式

国家权力

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五、宪法权利理论的新发展

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现行宪法通过后,更多的宪法学者开始将目光聚焦在宪法上的基本权利条款,这种转变甚至受到西方学者的关注。[※注]这些研究大多是围绕新宪法的制定展开,通过对宪法上规定的权利条款进行“解说”,呼吁社会对宪法权利的关注和重视,提高社会整体的权利意识。当然这种完全是解说宪法权利条款的研究的最大问题,在于将价值命题和事实命题混为一谈,混淆了宪法权利存在的应然形态、法定形态和实然形态,[※注]其中一个典型的观点就是将宪法规定的权利看做等于受到了宪法保障的权利。[※注]

从1982年宪法制定到20世纪90年代,这种对宪法权利条款进行解说性的研究,占据了宪法权利理论的主流。早期宪法学对于宪法权利条款的简单解说并非严格意义上的学术研究,而是充斥了政治化和口号化的概念。然而不可否认的是,在促进整个社会宪法权利意识的提高,形成尊重和保护权利的宪法观念,形塑国家和社会的意识形态方面,都有着不可低估的重大意义。这些研究也使得国家的政治和法律实践对权利保障的重视,进而促使国家逐步采取各种措施对公民基本权利进行保障。有西方学者指出,自从1982年宪法以后,由于观念的改变,中国公民所实际享有的言论、出版、结社、迁徙自由(虽然这项权利并没有被宪法所明确规定)在逐渐增加。[※注]

宪法权利是人权的法定化,因此宪法权利的研究与人权研究息息相关。在我国法学界,曾将人权作为资产阶级的价值加以批判和排斥。[※注]20世纪90年代初,人权研究的禁区被完全突破,关于人权的研究成了法学界的热点问题,而这种动向也促使了宪法学界对于宪法权利理论的高度关注。在此之前,我国法学界曾不加辨析地全面否定新中国成立前的宪法学说,并采取简单化解释马列经典著作来进行“学术研究”。许崇德指出:“对于建国前的宪法学,一律不加分析地予以彻底否定,这种做法是不可取的。”[※注]然而,政治秩序的变动并未完全切断宪法学说史的脉络。在20世纪90年代后的宪法权利理论研究中,借助人权研究的东风,这些新中国成立前有关宪法权利学说的著作被广为引用,影响着中国宪法权利理论的研究。[※注]这种转向使得学界在重新返回中国宪法权利研究的学术脉络中,并逐渐摆脱苏联国家与法的理论的影响,同时开始大胆借鉴世界各国宪法权利保障的理论和实践。恰如韩大元所指出的:“在中国社会发展中,宪法与宪法学遵循着不同的发展途径与逻辑,政治对宪法学的影响力并不是绝对的。”[※注]

伴随着经济体制改革进程的加快,全国人大分别于1988年4月、1993年3月、1999年3月通过宪法修改,对国家经济制度不断地进行重新定位。在此过程中,法理学界以“建设社会主义市场经济”的主流话语作为切入点,提出了“社会主义市场经济是权利经济”的基本命题,论证保障权利与经济建设的密切关联。[※注]与法理学界关于“市场经济就是权利经济”的论断类似,宪法学界同样对此予以高度关注[※注]。由于市场经济体制的建立和完善的核心是产权问题,对于宪法财产权问题的研究成为当时宪法学界的热点问题。[※注]加上历次宪法修改都是关于经济体制改革的修改,也促使宪法学界对于财产权的高度关注。宪法上财产权保障理论研究不断深化,学者们开始摆脱口号式的呼喊,转而开始研究“宪法如何保障财产权”。[※注]20世纪90年代末到21世纪初,在城市房屋拆迁中所表现出的权利诉求和社会矛盾,更加刺激了宪法学界对财产权的高度关注和研究。这种对宪法权利的研究成果,最终为2004年的宪法修改提供了法律技术上的支持,2004年宪法修正案第22条所采纳的权利保障的规范结构,正是学术界所主张的“保障+法律(公共利益)限制模式”。[※注]宪法修正案第22条对财产权保障的修订,再一次刺激了宪法学对于财产权保障问题的关注,这些研究在总结了过去研究的基础上更加注重对宪法财产权的保障方式的研究。[※注]此后,宪法学界对宪法财产权保障的研究进入了一个新的高潮,根据对1993—2008年已经发表的143篇有关宪法财产权的学术文章进行的检索统计,仅2004—2008年四年间,就有93篇研究宪法财产权保障问题,而1993—2004年11年间内有50篇。整体来看,有关宪法财产权保障研究的规范性正在逐步增强,摆脱了以往单纯的“政治话语”,开始注重其作为法律条文的逻辑结构和适用性。[※注]

2001年最高人民法院关于“齐玉苓案件”的批复,[※注]为中国法学界提供了一个运用宪法权利理论解释现实案件的契机,该案引发了宪法学关于宪法权利的第三者效力问题的学理讨论。而发生在2003年的“孙志刚事件”和“延安黄碟案件”,同样为宪法权利理论的研究提供了现实的分析样本。学界对于这些事件和案例的讨论对宪政实践产生了一定的影响,比如收容审查制度的废止,很大程度上也取决于学术界对于宪法权利保障的热烈讨论[※注]。2004年的宪法修正案第24条增加“国家尊重和保障人权”九字条款,使得宪法权利理论的研究至今已经成为宪法学研究的重心所在。

纵观各国宪法权利保障的历史,对于宪法权利的保障模式大致可归入三种不同类型:绝对保障型、相对保障型和折中型。[※注]绝对保障是指由宪法本身加以直接保障,即使立法也不得加以限制或设定例外,也可以说是一种宪法保障模式;而相对保障则是指宪法权利的保障需要以具体的法律为依据,同时主张法律可以对宪法权利进行限制,该说又称宪法权利的法律保障主义;介于绝对保障和相对保障之间的被称为折中型保障。绝对保障说主张宪法权利是受宪法直接保障的基本权利,不应被包括立法权在内的任何国家权力所侵犯,法律如果侵犯了宪法权利,则可能被宪法审查机关判为违宪无效。2000年以来,更多中国学者开始主张宪法权利的绝对保障理论,进而区分宪法所保障的权利和法律所保障的权利[※注],将权利保障放在宪法适用的框架下进行研究。该说的一个理论前设是将宪法上的权利规范作为可直接适用的法规范,为此大多数学者更倾向于采纳宪法解释学的方法,将宪法上的权利规范结合宪法审查过程中的具体适用,作精致的解释与构造。从各国宪法实践中抽象出来的宪法权利适用的逻辑结构理论被学者们广为接受。[※注]根据绝对保障说,对宪法权利“通过法律的保障”和“依据法律的限制”其实是一体两面,法律对权利的行使方式等作出具体规定的时候,这种规定多数情况下也是限制。比如,《集会游行示威法》对游行示威的权利行使方式规定,显然也是一种法律上的限制。和任何权利一样,宪法上的权利也并非是完全没有界限的,而是存在受法律限制的可能性。然而,作为一种宪法规范的宪法权利约束所有国家机构,对立法机关同样有约束力,立法虽然可以对宪法权利的具体行使方式作出规定和限制,但这种限制本身也应当受到限制(对限制的限制),如果立法对基本权利的限制超出了宪法所允许的限度,则构成违宪。综上,宪法权利保障的逻辑结构是:宪法权利的保障→限制→对限制的限制。在这种学说的基础上,晚近一些青年学者综合比较了各国宪法权利的具体适用,抽象出其中共同的方法并结合我国宪法上的权利条款以及法律体系进行比较法意义上的解释。[※注]当然,宪法保障说也并不排除对宪法权利依据法律进行保护,比如宪法权利同样对应着国家的保护义务,需要国家制定法律,构建特定的保障制度来实现。[※注]如果国家消极的不制定法律,没有实现权利的充分保障,则可能构成对宪法义务的违反。如前所述,这种法律的保障最终需要受到来自于宪法本身的尊重、限制与保障。

当下我国宪法学界,上述宪法保障说正在被越来越多的学者所倡导,然而宪法直接保障的前提,是通过宪法审查机关对法律本身的合宪性做出判断,方能对宪法权利加以最终的保障,而欠缺有时效性保障的宪法审查制度成为这一学说所面临的最大制度瓶颈。恰恰是受制于这种缺陷,绝对保障理论在当下中国因为欠缺实效性的宪法审查制度而没有用武之地,沦为一种仅仅停留在学说层面上的“屠龙绝技”。从宪法权利保障的现实需要来看,这也是宪法学研究中出现“违宪审查热”的原因之一。为此,学界对宪法权利的研究往往也同时伴随着对宪法审查制度的呼唤,比如2003年6月在上海交通大学召开的“孙志刚案与违宪审查”学术研讨会就是例证之一。

正是由于欠缺宪法审查制度的支撑,学界对宪法权利的研究仍然不乏寻求宪法权利在一般法律层面的实现,以宪法与部门法的关系以及宪法权利在部门法领域的效力来进行研究,比如,宪法权利在民事领域的适用问题[※注],宪法权利在其他法律部门中的效力问题[※注]。不可否认,在欠缺制度的直接保障前提下,透过基本权利的间接效力说和在司法实践中运用合宪解释的方法,同样也可收到保障宪法权利的良好效果。由于现实制度的滞后性,宪法权利的相对保障理论在我国仍有一定的积极意义。因此,持论平稳的学者倾向于主张宪法权利的折中型保障,即一方面承认依据法律的保护是宪法权利保障的重要途径,同时主张宪法的直接保障才是宪法权利保障的应然状态,进而致力于研究宪法权利适用的原理与技术,为宪法审查制度的激活提供支持。[※注]

宪法权利是一种原则性的权利,其保障内涵存在着从道德权利提升到法制度化的权利的开放的部分,具有一定的自然权利属性。宪法通过将自然权利以法规范的形式加以确认而获得的道德关联性,恰恰是这种道德关联性使得完整的法律体系可以通过金字塔顶端的宪法规范,对下位规范的控制进行体系内的反思和自我完善,缓解“恶法非法”和“恶法亦法”之间的紧张。对于宪法规范体系,乃至于以宪法为根本法的法律体系整体而言,宪法权利应当处于价值核心的地位。迄今,我国宪法学界对于宪法权利在宪法规范体系中的核心地位达成了学说上的基本共识,中国的宪法学研究已经逐步转向以宪法权利为核心的研究。[※注]近年来的宪法权利理论研究,已经开始将宪法权利的保障理念渗透至国家机构和各种公法制度中进行研究,进而试图构建以宪法权利为轴心的宪法学。

基于这种视角,许多宪法制度的研究可以从宪法权利保障的视角加以重新审视。如对宪法审查制度的研究,如果以宪法权利保障为出发点,可以使得相关的研究不必纠缠于政治权力格局的重构和具体制度模式选择,而重点关注宪法权利保障的方法和原理;再如,宪法权利的立法限制和保障原理与立法制度(如立法委托、法律保留等),宪法权利的救济原理与司法制度,宪法权利的制度保障原理与地方自治、选举制度、大学自治、新闻出版制度等。

就中国立宪主义的现实状况而言,这种迈向宪法权利为轴心的宪法学研究,仍面临着一个价值取向选择问题。如前所述,立宪主义的展开历史经历了由近代宪法至现代宪法的嬗变过程。近代立宪主义的课题首先是着眼于人作为“赤裸裸的个人”面对国家,彻底地实现个人的解放[※注],为此尤其重视保障那种私人领域的核心不受侵犯。进入现代立宪主义阶段之后,出现了社会国家理念以及基本权利的国家保护义务等课题。当今主要立宪主义国家,甚至大都已经完成了这些现代宪法的课题,并有走向“后现代宪法”的趋势。但就我国当下而言,计划经济体制下形成的相对集中的权力格局在许多领域仍然存在,保障那种不受国家侵犯的私人核心领域,完成立宪主义的近代课题对于我国当下而言仍有举足轻重的意义。然而,社会主义国家宪法是对近代宪法中自由权利至上价值理念的超越,从规范内涵看,具有现代宪法的特征。加上我国城乡二元结构以及社会的贫富分化不断加剧,弱势群体的社会权保障问题也尤为迫切,立宪主义的现代课题也同样有待完成。为此,当下中国立宪主义的历史发展阶段,决定了中国的宪法权利研究的价值取向需要兼顾宪法权利规范作为“条件程式”和“目的程式”的双重属性。详言之,依近代宪法的价值理念,宪法乃是对国家权力限制的规范体系,宪法权利规范乃是一种针对国家的防御权规范,故而要求国家权力对市民生活领域的介入必须遵守一定界限。基于这种理念,宪法权利规范发挥着条件程式的功能,即宪法规范为国家行为设定相应的条件,如果满足这些条件则合宪,否则违宪。与此相对应,在国家对基本权利的保护义务的理念之下,宪法权利规范乃是一种目的程式[※注],即强调宪法权利是需要国家通过各种途径(包括立法、公共政策等)加以实施的目标。[※注]以宪法权利的角度切入宪法学的研究,需要将宪法权利同时作为一种目的程式和条件程式,以此二者为前提则涉及两种不同维度的宪法权利理论研究,即在“制约国家权力的宪法权利”和“有赖于国家权力来实现的宪法权利”两个不同维度进行研究。

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