当代中国法学研究
关于民法典婚姻家庭编（亲属编）的研究
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来 源
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当代中国法学研究1949－2009 \ 下编 1992—2009 |
作 者
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摘 要
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1992—2009年的18年间，是我国婚姻家庭法制建设与法学研究不断完善、全面深入的繁荣时期。中国法学会婚姻法学研究会自1990年提出修改婚姻法立法建议以来， 1992年承担中国法学会重点课题“关于完善婚姻家庭立法的研究”,并于1995年出版课题成果《走向21世纪的中国婚姻家庭》。1994年，全国人大内务司法委员会召开修改婚姻法论证会，与会有关部门人员和专家学者一致认为，修改婚姻法不仅必要而且可行。在民法草案中，现行婚姻法、收养法分别成为独立的两编，这是立法机关对婚姻法修改两步到位思路的明证。婚姻法学会在京专家再次接受全国人大常委会法制工作委员会委托，于2002年4月起草出民法婚姻家庭（亲属）编专家建议稿。 | ||||||
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关键词
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婚姻法 婚姻家庭 婚姻 学者 亲属 民法 法典 法律 夫妻 财产 夫妻财产 |
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关于民法典婚姻家庭编（亲属编）的研究
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1.关于婚姻家庭法与民法的关系
我国婚姻家庭法在立法体例上向民法的回归，始于1986年《中华人民共和过民法通则》。《民法通则》第2条指出：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”根据这一规定，我国民法的调整对象包括两种社会关系，即发生在民事主体之间的财产关系和人身关系。其中平等主体间的人身关系，除人格关系外，便是发生在家庭领域中的亲属关系。此外，《民法通则》还专条规定自然人的婚姻自由权、婚姻家庭受法律保护。（第103—104条）。
学术界对于婚姻家庭法与民法关系的问题的讨论和重新认识，较早就进行了讨论。例如，杨大文1989年主编出版的《婚姻法学》、张贤钰1995年主编出版的《婚姻家庭法教程》。他们认为，“从《民法通则》的公布即正式宣告了婚姻家庭法向民法的回归，确定了婚姻家庭法在立法体制上，应属于广义民事法律的组成部分，它与继承法、知识产权法、合同法等居于相同层次的基本法律地位。”[※注]他们还指出：“婚姻家庭法是不是一个独立的法律部门，同婚姻家庭法学能否成为法学的一个分支学科，是性质不同的两个问题。从婚姻家庭法学的广泛内容和发展婚姻家庭法学的实际需要来看，似以作为法学中独立的分支学科为宜。”[※注]
20世纪90年代以来学界对婚姻法修改的讨论，因立法体例安排上的需要，婚姻法与民法的关系得到了更为深入的讨论。当时有三种看法：第一，维持现状，婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变，只做一些补充和修改。第二，在保持婚姻法独立地位的前提下，将其名称改为“婚姻家庭法”，体系、内容也作大的变动。第三，回归民法。将其列为民法的一编，更名为“亲属编”或“亲属法”。
学者们对婚姻家庭法的认识可归纳为两类：一类是独立法律部门说，上述第一、第二种观点即是。尽管这两种观点在细节上有别，却都以婚姻法是独立法律部门为前提的。另一类是回归民法说。当时相当多的专家认为，“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期列入立法议程”。“采取第二种主张最为理想，符合中国的实际情况并切实可行”。[※注]
有学者还从马克思的市民社会理论出发，解释我国婚姻家庭法向民法的回归。[※注]江平指出，平等主体间的关系包括三个方面：一是物质资料的生产、交换、分配和消费领域；二是人类自身的生产和再生产领域；三是劳动关系领域。在西方国家，这些关系是统一的，都属于民法的范畴。我国制定民法典时，应将亲属关系即婚姻关系、家庭关系作为民法的组成部分。[※注]按照市民社会理论，亲属关系和经济关系一同构成市民社会的两大基本关系，一个属人类自身的生产和再生产，一个属物质资料的生产和再生产。它们既是市民社会的基础，又成为市民社会的基本法则——民法的调整对象。
徐国栋高度评价亲属法向民法典回归的意义，认为它带来了民法中人法和物法两大板块比重的变化，过去强调民法对于商品经济发展的重要性，现在民法调整对象中要将人身关系置于财产关系之前。他认为从人文主义的民法观出发，“如果亲属法的回归民法典（以及人格权独立成编的立法规划）不能在民法的调整对象定义上得到反映，只能发生亲属法的‘身’归而‘魂’不归的效果。”
2.关于婚姻家庭编的体例
在制定我国民法典，完善调整亲属关系的法律规范体系时，是将之称为“婚姻家庭法”，还是“亲属法”？学者们的认识有所不同。有一种观点认为，此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭法”，又可以叫“亲属法”；[※注]从建国几十年的现状看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂，更能为群众理解和接受。也有学者指出，“婚姻家庭法”与“亲属法”是不能画等号的。主要原因在于，婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象，亲属法则以一定范围的亲属关系为调整对象，包括了婚姻家庭关系，还包括其他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围是不同的。[※注]“亲属法”一词能够准确反映和体现该法律体系身份法的属性和特征。
关于民法典婚姻家庭（亲属）编的体例，有外部体例与内部体例之分。就外部体例而言，因学者对民法典编纂的思路不同，而有不同的处理。[※注]现有三个版本的中国民法典学者建议稿，[※注]对民法典婚姻家庭编（亲属编）的体例设计就各具特色。中国社会科学院法学研究所版“中国民法典草案建议稿”采纳德国式（潘得克吞式）的五编制，即以法律关系为标准，除总则外，将亲属法与物权法、债权法、继承法相并列，各自成编。[※注]中国人民大学版“中国民法典草案建议稿”突出对人身权保护，在人格权编之后，便是婚姻家庭编。[※注]厦门大学版“绿色民法典草案”则采取两编制，将民法典分为人身关系法和财产关系法两编。在人身关系法中再分为自然人法、法人法、婚姻家庭法和继承法四个分编。认为人身关系法直接体现人的尊严和人权，当然比财产法更为重要，因此安排在第一编以突出民法的“人法”色彩。[※注]
关于婚姻家庭编（亲属编）的内部体例设计，除前述的三个草案建议稿版本外，还有第四个版本，即婚姻法学研究会受立法机关委托起草的民法典婚姻家庭（亲属）部分专家建议稿。[※注]杨大文认为，“确定婚姻家庭编的体系结构，应以调整婚姻家庭关系的实际需要为依据，也要注意婚姻家庭领域的各种具体制度的内在联系，使之具有一定的科学性和系统性。”[※注]学者比较一致的看法是，婚姻家庭（亲属）编设通则、亲属、结婚、夫妻、离婚、父母子女、收养、监护、扶养等九章。至于法律责任，涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用等，在婚姻家庭（亲属）编中不必设专章规定，应分别由民法典中的合同编、侵权行为编，以及专门的国际私法典规定。[※注]这四个版本对婚姻家庭编的体例设计虽有差别，但主要方面一致，为立法机关重构民法婚姻家庭（亲属）编提供了可资借鉴的学术模本。
3.关于婚姻家庭（亲属）编的基本原则
作为民法典一编的婚姻家庭编与总则编有千丝万缕的联系。因为作为身份法，婚姻家庭制度具有强烈的伦理性，应有别于民法其他各编。其与民法总则编是个性与共性的关系，有自己特有的原则与制度设计。
学者们对应否在婚姻家庭编中规定基本原则的意见并不一致。否定论者认为，现行婚姻法中的婚姻自由、男女平等、保护妇女、儿童和老人合法权益等基本原则，已经被总则编的民事主体地位平等原则、意思自治原则，以及现行妇女权益保障法、老年人权益保护法和未成年人保护法中的相关原则所涵盖，因此，本编无须再规定基本原则。[※注]肯定论者认为，婚姻家庭（亲属）编属民法典分则，与民法总则编之间构成一般法与特别法的关系。总则编规定的基本原则是高度抽象的规则，须由各分则编的基本原则予以具体化，其与各分则编的基本原则之间构成上下位阶的关系。下位原则具有更为具体的内涵和特殊的规范功能。例如，虽然总则编规定有意思自治原则，也仍有必要在合同编中确定合同自由原则，在物权编中规定所有权自由原则，在继承编中规定遗嘱自由原则，在亲属编中规定婚姻自由原则。[※注]
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