第一节 国际私法的性质

一 理论分歧

关于国际私法性质的问题，长期以来，我国国际私法学界主要围绕国际私法是国际法还是国内法这个问题产生疑问。对于国际私法是国际法还是国内法，我国学者的看法主要有四种观点：其一，认为国际私法是国内法，不是国际法；[※注]其二，认为国际私法是国际法，不是国内法；[※注]其三，认为国际私法是介于国际法与国内法之间的法律部门；[※注]其四，认为国际私法兼具国际法与国内法两种性质。[※注]当然，这些观点绝大多数从国际私法的渊源出发判定国际私法的性质。例如，主张国际私法是国内法的学者认为，国际法和国内法的划分主要是按照法的创造和适用主体的不同。国际法调整的是以国家、国际组织为主体的在国际上有独立人格的主权者之间的法律关系，而国际私法主要是以不同国家的自然人和法人为主体，因此国际私法不应划入国际法范畴。国际私法的渊源也主要是各国的国内法。因此，虽然随着国际私法统一化的发展，国际条约在某种程度上已成为国际私法的一个重要渊源，但是国际私法的国内法性质并没有变。[※注]主张国际私法是国际法的学者则认为随着全球一体化的进展，一方面，统一实体法作为调整法律冲突的直接手段已经在国际私法立法中占据重要地位；另一方面，以海牙国际私法会议为主导的国际冲突法规范与国际民事诉讼规范越来越成为国际私法具有国际法性质的明显标志，所以国际法乃是国际私法性质发展的主要趋势。[※注]至于调和论的观点则认为，目前的国际私法立法从渊源上表现为国内法和国际法两个方面，从国内法的立法渊源上来看，20世纪下半叶以来，国际上兴起了国际私法的法典化潮流，瑞士、奥地利以及比利时等国纷纷制定了新的国际私法国内立法；而从国际法立法渊源来说，海牙国际私法会议与欧盟等国际组织都在国际私法立法的统一化方面做了大量的工作，因此国际私法是一种兼具国内法与国际法性质的二元法律体系，两种性质平分秋色。[※注]

另外，国际私法的性质问题往往与国际私法范围的不同观点相伴而生。关于国际私法的范围，即国际私法作为一个法律部门包括哪些规范，我国学术界60年来大体有四种看法：“小”国际私法认为，国际私法即是指冲突规范，所以国际私法主要就是国内法；[※注]“大”国际私法认为，国际私法的范围主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范，依据这种观点，国际法为国际私法的主要性质；[※注]介于大、小国际私法之间的，为“中”国际私法，但其又包含两种情形：其一，认为国际私法规范除包含冲突规范外，还应包括规定外国人民事法律地位和国际民事诉讼程序规范；[※注]其二，认为除冲突规范外，还应包括规定管辖权与外国判决承认与执行规范。这两种观点均认为国际私法的国内性与国际性不容忽视。[※注]

二 观念趋近

目前，虽然对国际私法范围问题争论依然激烈，但大国际私法观，也即主张国际私法国际性为未来发展趋势的观点似乎在我国占据主流地位，除有关国际私法范围著名的“一体两翼论”外，[※注]还有学者认为，“国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和。……其规范的内容包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范和其他实体规范”。[※注]这种大国际私法观甚至主张“在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的‘涉外经济立法’和‘涉外民事立法’中调整平等主体之间的‘涉外民商事关系’的有关实体法规范，也应纳入国际私法的范围”。[※注]

对于大国际私法之所以突破冲突规范的界限，从而扩展到统一实体法领域，有学者概括出四个理由：[※注]其一，冲突规范的固有缺陷，使其不能完全适应越来越复杂的涉外民事关系的需要。冲突规范不能直接确定当事人的权利和义务，而只能通过选择准据法的方式达到调整涉外民事关系的目的，因而它是一种间接方法。这种间接方法运用起来缺乏明确性、预见性和针对性，从而带来不少复杂的法律问题。因此，国际私法需要一种更高的规定方式——直接规定当事人权利义务关系方法。其二，一种法律规范应当属于哪一个法律部门，应根据其所调整的社会关系来确定。冲突规范和统一实体规范二者具有相同的调整对象，即涉外民事关系，那么我们不能将两个同样以涉外民事关系作为自己调整对象的法律规范划归两个不同的法律部门。其三，统一实体规范在某些方面以及一定程度上起到避免和消除民事法律冲突的作用。因此它是在解决涉外民事法律冲突的基础上发展起来的，与冲突规范可以说是规定涉外民事关系的两种并列的不同方式——间接规定的方式和直接规定的方式。二者相辅相成，互为补充。因此，没有理由认为其中一种方法（冲突规范）是国际私法，而另一种（依靠国际私法上的协定而统一的规范）却是民法。其四，法律是随着社会的不断进步而不断发展的，我们应当采取一种发展的观点来审视国际私法对象的范围。国际私法固然是在解决法律冲突的基础上发展起来的，但是历史发展到今天，我们再也不能认为国际私法只是或只能解决法律冲突问题，不能不看到统一实体规范的出现是国际私法的新发展。

三 发展和创新

除以国际私法的渊源为标准判断国际私法性质以外，还有学者另辟蹊径，认为应从冲突规范自身价值取向来判定国际私法的性质，从而认为当今国内理论界对冲突法性质的理解存在两个较明显的偏颇之处：[※注]“一是只从冲突法的制定渊源看冲突法的性质，于是一些人认为冲突法渊源于国内法，因而是国内性质的法，另一些人则认为冲突法渊源于国际公约，应属国际法性质；二是对冲突法性质的理解太过绝对，要么就是国内法，要么就是国际法，二性不可兼有。”对这两点偏颇之处可从三方面进行驳斥，首先，“不应仅从渊源上看冲突法性质，若如此，则持国际法观点者便是全然无视各国自行制定的各种类型的冲突法规范的实际存在，持国内法观点者便面对大量国际公约而不能自圆其说”。其次，“不应仅根据某些冲突法为一国制定便认为是国内法，而应该从这种国内制定的冲突法所调整的关系产生的范围、冲突法效力的范围、冲突法适用结果等多方面，来确定这种冲突法的性质。这种冲突法所调整的关系不属于国内关系，其适用效力也超出一国范围，对其适用结果的追求也涉及一国的对外关系，以至各国之间关系。这种冲突法虽由一国制定，但如果将它们与国内其他具有调整涉外关系功能的法律等而视之，显然是不妥的”。再次，不应仅“着眼于现在的冲突法实际上具有什么性质，更应该同时关注将来的冲突法应该具有什么性质。冲突法的最终目的是实现人类世界整体秩序的和谐，这是毫无疑问的，但这一目的是国内冲突法无论如何也不可能实现的价值追求。因为只要以国内冲突法调整国家之间的关系，就无法避免各国冲突法之间的相互冲突，以致国际社会仍是整体无序。要使国际社会整体有序，必使调整国际社会秩序的规范统一，这是冲突法价值追求的必然导向。虽然不可否认，目前许多冲突法规范源于国内法，但这是当前这个历史时期的暂时现象。统一公约的产生和发展表明这种现象正在逐渐被改变，人类共识的发展必将使国际社会在制定和适用统一规则调整国际社会关系方面最终达成一致。因此，冲突法虽然产生于国内，但最终必将走向国际”。[※注]

第二节 法律选择方法

一 传统方法的引进和认识

（一）法则区别说

法则区别说几乎可以说是最早的国际私法法律选择方法。巴托鲁斯的“法则区别说”将法律规则划分为“人法”、“物法”与“混合法”，[※注]依据法律规则本身的性质来确定法律的适用范围，打破了封建“属地主义”的禁锢，提出了“属人主义”，改变了此前法律适用的单一性，体现了国际私法对于普遍性与合理性的追求，[※注]从而为当时的欧陆法学家所普遍接受。16世纪，法国学者杜摩林在巴托鲁斯学说的基础上，对“法则区别说”作了进一步的发展，其中，最具重要意义的是，他在《巴黎习惯法评述》一书中提出，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，[※注]这一思想即为后世“意思自治原则”的雏形，而现在，该原则已成为普遍性最强的法律选择规则之一，并呈现出了适用范围不断扩张的趋势。17世纪，由于国家主权观念的确立，以荷兰学者胡伯为代表的“国际礼让说”推翻了意大利和法国学者所倡导的源于自然法的普遍主义精神，将国际私法理论又拉回了“属地主义”。事实上，“属人主义”与“属地主义”的纷争一直延续至今。荷兰学者将是否适用外国法视为一国主权之内的事，自然也对国际私法的法典化起到了积极的推动作用。[※注]其实，利用法律规则的性质作为选法标准的做法在现代国际私法中也远未销声匿迹，典型的例子是将国际私法规则区分为程序法规则与实体法规则，程序法只适用法院地法，不发生适用外国法的情况。

（二）法律关系本座说

被称为“近代国际私法之父”的德国国际私法学家萨维尼，被称为现代国际私法的奠基者，他所创立的“法律关系本座说”更是为近代国际私法的发展奠定了基础。萨维尼使荷兰学者所主张的“属地主义”又回归到了“普遍主义”的立场上，他认为：“如果采用突出的民族主义原则是当今的时尚之一，那么，在一个根本目标在于消除公认的相互往来的国家组成的国际社会内民族差别的科学内，这种时尚是没有立足之地的。”[※注]“法律关系本座说”从法律关系本身的属性入手来确定应该适用的法律，显然较“法则区别说”而言更具合理性，从而打破了“法则区别说”长达5个世纪的统治地位，并开创了国际私法双边主义的新方法。现代国际私法的选法标准从某种角度来讲，都是在寻找法律关系的适当“本座”。另外，早在19世纪，萨维尼就已发表了这样的言论：“德国人、法国人、英国人以及美国人，经常彼此处于对立面；但是，它们都对国际私法这一领域显示出极大的兴趣，并努力寻求接近或一致，这在其他法学部门是极为罕见的。”[※注]

与萨维尼处于同一时代的意大利法学家孟西尼，依然将自己的理论建立在普遍主义的基础之上。他对国籍的极端重视，使他的思想较萨维尼而言更加强了“属人主义”倾向，而使本国法主义成为大陆法系根深蒂固的传统。

二 世界范围内的冲突法革命

“二战”爆发之后，首先在美国，经历了一场“冲突法革命”。起初，库克的“本地法说”和柯里的“政府利益分析说”尽管都反对机械、僵化的冲突规则，但是他们却试图将调整涉外利益关系的方法退回到巴托鲁斯之前的单边的“属地主义”。[※注]然而，“冲突法革命”真正进入高潮，并且为国际私法的发展带来巨大变化则是在20世纪60年代。[※注]美国学者里斯（Reese）在《第二次冲突法重述》中完整阐述了“最密切联系原则”。

最密切联系原则对于国际私法的影响主要体现在三个方面：其一，最密切联系原则对于整个法律选择的基本原则、方法进行了一次观念上的改革，它改变了传统法律选择理论的思维模式，增加了选择法律的灵活性，以至于可以更好地实现国际私法的价值；其二，最密切联系原则为立法提供了合理的依据，《奥地利国际私法》的规定最具代表性，它明确指出，最密切联系原则是整个奥地利国际私法的基础，也就是说法律的制定就是以最密切联系原则为依据的；其三，最密切联系原则将法官自由裁量运用于国际私法的司法实践之中，使法官得以运用自由裁量权而弥补传统规则的缺漏，纠正法律适用的偏差，[※注][※注]《瑞士国际私法》全方位地接受了这一做法。无可否认，最密切联系原则已成为当代国际私法的基础，已渗透到了国际私法的方方面面，对国际私法产生了划时代的影响。[※注]虽然最密切联系原则表面看来是颇为抽象的法律适用原则，但其中所蕴涵的法律选择应为不断追寻“实质正义”而尽量容纳灵活的选法规则的思想，不断革新着理论界和实务界在国际私法立法上的理念。后来的学者在此基础上为了平衡法律适用的灵活性与可预见性，又发展出了特征性履行理论，是对最密切联系原则的丰富。我国目前的国际私法立法也至少在当事人的属人法、合同法律适用、区际法律冲突的解决与扶养的法律适用四个方面运用了最密切联系原则。其中尤以合同的法律适用最为典型，有关司法解释在规定最密切联系原则的基础上，将合同划分为17类，分别规定了其具体的最密切联系地，使得法律适用的灵活性与确定性得到了较好的统一。

三 最新法律选择方法的跟进和发展

（一）“利益分析”或“利益导向”决定法律选择

1.柯里的政府利益分析说

有学者对美国学者柯里的政府利益分析说作出以下归纳：首先，分析相关州与争议有关的实体法律背后的政策；然后，在政策的基础上，分析各州利益是否能够通过将本州法律适用于特定争议得到实现，如果某一州或某些州的利益能够通过本州法律的适用得到实现，那么该州法律就具有在特定争议上得到适用的合理性。按照具有政策利益的州的数量，柯里在“利益分析”的基础上将冲突法领域的问题分为四类，即虚假冲突、真实冲突、表面上的冲突和利益的消极冲突。这四种冲突中，得到广泛承认的是虚假冲突，在该特定类型案件的提出和解决上，柯里的方法得到几乎所有学者的公认，被认为是柯里在冲突法领域作出的最为突出的贡献。[※注]

2.克格尔的国际私法利益分析说

有学者通过分析德国国际私法学家克格尔的著作，将其国际私法“利益论”归纳为三个方面：[※注]

（1）当事人利益。当事人利益是指每个人对他的私人法律关系，如权利能力和行为能力、姓名、婚姻、亲子关系、继承顺位等，受与其有密切联系的法律支配时所具有的利益。克格尔认为，在选择与当事人有密切联系的法制时，当事人利益处于突出的地位。对于与当事人个人密切相关的事项，国际私法主要考虑的是当事人利益。他还强调，人身事项原则上依与当事人有密切联系的法律，但也有例外。一是并非所有的人身事项都按这种方式处理，二则并非仅人身事项由与当事人有密切联系的法律支配，例如，当侵权行为人与受害人与同一国家有密切联系时就要放弃侵权行为适用侵权行为地法的原则。对于法人的法律关系，因法人的决策层一般在管理机构总部作出决策，克格尔认为主要根据管理机构总部所在地法来决定，这样符合决策人的利益，有利于保护当事人利益。[※注]

（2）交往利益。交往利益就是便于交往的利益。交往利益与当事人利益不同，当事人利益的承受者是参与法律关系的现实的人，而交往利益的承受者为商事交往的潜在参与者。克格尔指出，除了人身、家庭和继承领域的住所因素外，交往利益也可通过其他连结点指引的法律得以保护，如对于合同形式通过合同缔结地法，对于物权通过物之所在地法，对于侵权行为通过侵权行为地法。在当事人利益与交往利益发生冲突时，为了促进商事交往，克格尔主张交往利益优先于当事人利益，对当事人利益加以限制。例如，在代理法律关系中，被代理人的当事人利益让位于交往利益，不适用被代理人的本国法而适用代理行为地国法。在克格尔看来，物权领域的物之所在地，侵权行为领域的侵权行为地这些连结点也符合交往利益。[※注]

（3）秩序利益。克格尔认为，法律不应错综复杂，应便于人们遵守、查阅和法官适用。法律必须得到统一适用，法律规则必须彼此协调，这些都需要一个良好的秩序。这种秩序适用于全部法律部门，关系到全体社会成员的利益，也间接地体现出当事人利益和交往利益。[※注]

（二）结果定向选择与弹性冲突规范的采用

由于冲突规范的“盲眼”性质，如果完全由机械僵化的连结点来选择适用法律，可能使其在处理涉外民商事法律关系时所选法律不符合法官和当事人所期望的判决结果，导致法律的“实体正义”没有实现，为了实现法律选择的公平与正义，有学者提出应以判决的结果倒推法律适用规则，只有符合法官所期望的公平解决结果的冲突规范才是合理的。这种做法无疑又走向另一个极端，实际上是肆意助长了法官的专断和法律适用规则的虚无化，也并不利于冲突规范的发展。为了调和这种“实质正义”与“冲突正义”的矛盾，现代国际私法理论与实践大量采用了弹性冲突规范。一方面，学者们主张可以使用复合连结点的办法，使得法官在适用法律时有充分的选择余地，另一方面也不至于使得这种选法范围过于宽泛，完全脱离当事人的预期，例如“侵权适用侵权行为地法”这条冲突规范，就通过将侵权行为地解释为侵权行为实施地或侵权结果发生地两个可能并不一致的连结点，来实现法律适用范围的扩大。还有许多学者主张使用当事人意思自治这一弹性连结点来实现冲突规范的软化，这一理论已在世界国际私法立法实践中大量采用，它不仅适用于合同领域，还适用于侵权、继承以及婚姻家庭等诸多领域。但令人遗憾的是，虽然我国国际私法学者对于意思自治原则也多有推崇，但在我国现有国际私法立法中，仅在合同问题上采用了意思自治原则。

（三）依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律选择

还有一种观点则认为法律选择应尽量实现各国的判决一致，因此冲突规范的选法办法应尽量符合这个价值取向。主张这种学术观点的学者认为实现这一目的的途径是多样的。有持所谓比较法学观点的学者认为各国法律制度中存在共同的一般性法律原则，构成所谓系属公式，各国按照这些系属公式进行选法，自然可以实现法律选择的统一化。但是，虽然有学者提出国际私法趋同化的观点，但要想在所有领域都实现冲突规范的公式化，目前恐怕还是难以企及的目标，现在国际上的冲突法公约还比较罕见就是证据之一。还有的学者认为，法官在选法时，应尽量考虑准据法所属国和判决的承认与执行国家的看法，使其在选法规则上保持一致，从而求得判决的一致性。姑且不说这种观点大大加重法官的司法任务，与国际私法有关司法任务简单化的价值目标不相符，更重要的问题在于没有哪个国家愿意在立法管辖权上采取一种放任态度，毕竟冲突法的立法和司法虽然具有国际性，但本质上还是一国立法与司法主权的重要方面，实践中没有哪个国家愿意随意放弃，在法律适用上完全被其他国家牵着鼻子走。

第三节 国际私法的基本制度

一 识别

国际私法上的识别，是指依据一定的法律观点或者法律概念，对有关的事实构成的性质作出定性或者分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应该援用哪一个冲突规范的法律认识过程。具体而言，它有两重含义：一方面是对涉外民商事法律关系进行定性，例如区分一个法律关系是属于侵权关系还是违约关系；另一方面则是对冲突规范中的概念进行解释，例如对不动产所有权适用不动产所在地法中的不动产概念的解释，等等。

国际私法中使用的概念有一些是为冲突法和实体法所共有，如“代理”、“结婚”、“侵权”、“继承”等，这些概念虽然可能“共生”于相同的国内法律体系中，但对这些概念应该以什么标准识别，30年来，学者们的意见也是异彩纷呈，其中以主张法院地实体法为识别标准的观点目前在我国学术界占主流地位。例如，有的学者认为，民事实体法乃是冲突法的母法，冲突法所使用的概念、术语，若非特有，应与实体法一致，否则可能产生冲突法对实体法的“僭越”。还有一些学者则从司法实践出发，认为人民法院在审理涉外民商事案件时，应尽量以法院地实体法规定对涉外案件所涉及的概念进行解释，其言下之意似乎也是冲突法中所使用的实体概念并无独立含义，而系脱胎于本国民事实体法。[※注]另一些国际私法学者则主张，“若一国法院在处理涉外私法关系时适用的冲突规范是本国制定的，那么其使用的名词或概念也应依该国的法律决定。一个国家的法律包括冲突法也包括实体法，作为一个国家的法律，除有特殊规定或有理由作不同的解释以外，均应作相同的解释”。[※注]

而从实际情况看，由于各国间存在法律冲突，一些根据外国法成立的民商事关系，依照内国实体法规定可能无法成立。所以，目前中国国际私法学界更多的学者认为，冲突法上的概念是与国内法上的概念相对应的，但是并不等于与法院地国家的国内实体法相同，冲突规范是针对世界各国的法律冲突现象而制定的，所以，冲突法上的概念具有独立性，[※注]其识别标准只能是站在比较法基础上的国际私法标准。

二 反致

有关反致的概念，我国学者一般借助于法国案例福尔果案（Forges Case）的介绍来厘定其内在含义。在该案中，福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里定居直至1869年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果没有子女，母亲和妻子都已死亡，其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他们是可以作为继承人的。法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法，继承应适用死者事实上的住所地法，因而反致法国法。据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。很显然，反致的积极意义在于扩大法院地法的适用范围。

对于反致产生的原因，我国学者主要从三个方面归纳：首先，因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被援引的外国法不仅包括该国的实体法，还包括该外国的冲突法。其次，冲突规范对同一涉外民事关系规定了不同的连结点，法院地国与准据法所属国依据不同的连结点指引法律。再次，在具体案件中有相互指定的致送关系发生。

虽然我国民法通则与合同法的有关司法解释均排斥反致，但反致的积极意义也不能一味抹杀。最起码来说，采用反致，有利于取得判决的一致，而追求判决在各国的一致性正是国际私法的价值取向之一。而且，允许反致无疑会增加一种法律选择的手段，扩大法律选择的范围，这更有利于保证涉外民商法律争议合理、公正的解决。[※注]

三 公共秩序保留

对于国际私法上的公共秩序，我国学者一般认为，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。[※注]这包括四种情况：（1）按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关的道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。[※注]（2）内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。[※注]（3）按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用。[※注]（4）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认或执行。[※注]

公共秩序保留制度的特点决定了各国国际私法都赋予了这项制度较大或很大的弹性，只对这项制度的适用条件作了原则性规定，很少确定具体标准，从而给法官裁量留下了很大空间。我国立法为保护本国公共利益不受侵犯，也表现出了对公共秩序保留制度的“偏爱”。

但这些规定某种程度上引发了学者们对滥用公共秩序保留制度的担忧。一方面，从我国立法规定中可以看出，我国不但在外国法的适用方面规定了公共秩序保留制度，而且对国际惯例的适用也采取这一制度，这种规定在各国立法中是少见的，被认做是我国公共秩序保留制度的一个特色。这种规定有悖于我国现行的对外开放政策，也同国际社会的普遍做法不相符。[※注]另一方面，我国法院利用公共秩序保留制度排除适用外国法后，直接适用中国法，使得法官滥用公共秩序保留制度的几率增加，因为法官总是有适用更为熟悉的法院地法的冲动，以致这项制度被演变为排除外国法适用的一项借口，而违背了这一制度的初衷。[※注]针对此种情形，不少学者认为，正确发挥公共秩序保留制度的作用，坚持三个原则是必要的：其一，必须在应适用的外国法“明显”违背内国公共秩序时才可以排除其适用；其二，应在适用外国法的结果违背内国公共秩序的情况下才适用公共秩序保留制度，而不能仅仅因为外国法的规定内容与内国法的规定不同就排除外国法的适用；其三，适用这项制度排除外国法的适用后，不必以内国法代替其适用，而是尽量适用该外国法中其他可适用规定或该外国法的基本原理或其他相关外国法的规定。[※注]

四 连结点

对于国际私法中的连结点，有学者认为其主要在法律关系或法律问题与准据法之间起着媒介和导引作用。就分类而言，它应分为客观连结点和主观连结点、静态连结点和动态连结点等两类。[※注]其发展主要反映在三个方面：首先，开放性的弹性连结点得到了发展，而硬性连结点的作用受到了限制，突出的例子是当事人意思自治以及最密切联系地等连结因素在冲突规范中大量应用，而法律关系应适用其“自体法”的观念也越来越深入人心；其次，连结点的数量迅速增加，进而促进了可选择性的提高，尤其是复数连结点以及选择性连结点的采用，在冲突规范中应用越来越广泛，例如在产品责任的法律适用中，侵权行为地、当事人住所与居所以及营业地等多种连结点都可指引法官适用法律，使得挑选对受害者有利法律的可能性大大增加，而在扶养关系的法律适用中，原告和被告住所地、国籍国以及供养财产所在地等都可以被视为与扶养关系有最密切联系的地方，法官完全可以通过结果定向的方式选择对弱者更有利的法律；再次，对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点的做法最大限度地保证了选法的公正性，例如针对一般侵权与特殊侵权的划分，特殊侵权关系通常适用比一般侵权更有针对性的法律，而合同的法律适用通常将合同细分为不同种类，分别规定应适用的法律。可见，国际私法中冲突规范的法律选择方法之重点在于连结点的确定和指引，恰当而准确地择定连结点会促进涉外争议之解决和法院之判案的公平与公正。[※注]

仅就属人法而言，惯常居所大量取代传统的国籍与住所作为冲突规范连结因素是一个显著的发展。有学者认为，所谓惯常居所是一个人在一段时间内生活的中心和居住的处所。[※注]所以，理解惯常居所的概念不仅要考虑不同法律的特殊目的，还要考虑主观意向因素和客观构成因素，它与住所的显著不同在于，如果当事人仅为特殊目的或在某个特定时期居住在一国，就可能妨碍住所的取得，但并不妨碍惯常居所的成立，也就是说，惯常居所的成立不需要永久居住的意思。惯常居所之所以在现代国际私法中大量取代国籍和住所成为冲突规范的连结点，两方面因素不容忽视：其一，随着经济全球化趋势的增强与国际民商事交往的复杂化，固定的住所与国籍显得较为僵化，很多情况下并非当事人活动的中心，而惯常居所一方面有一定的固定性，另一方面能够适应当事人在开展民商事活动中不断变动居住地的需要；其二，住所的认定需要确定当事人有无久住的意思，国籍的确定则可能面临积极或消极冲突，相比之下，惯常居所更易认定。[※注]

五 外国法查明

对于外国法查明，有学者认为其一直是困扰涉外民商事审判的难题。如果外国法不能查明，前面通过冲突规范指引适用外国法的一系列工作也将随之付诸东流。总的来说，我国国际私法外国法查明制度与研究主要围绕两点演进：其一，外国法查明的责任分配问题，也就是说，究竟是由当事人还是由法院承担外国法查明的责任；其二，外国法证明的标准问题，即对当事人提供的外国法如何认证的问题。

对于外国法查明责任的分配，由于不同国家将外国法识别为不同性质，各国做法不尽一致，“事实说”主张由当事人举证，“法律说”则主张由法院查明，而我国主流观点则认为不论外国法是事实还是法律，法院查明的义务并不能免除。[※注]对此，《民法通则》并无明确规定。而2007年出台的《关于涉外“民事”“商事”合同法律适用问题的若干规定》（以下简称《规定》）第9条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。”有学者认为，这一规定仍将外国法查明的义务转嫁给当事人，不论合同适用的法律是由当事人选择，还是由最密切联系原则加以确定，法院都将从绝大多数的查明外国法的任务中摆脱出来，这虽有利于司法任务的简单化，也赋予当事人在涉外民商事诉讼中更大的处分权，但是，一方面，当事人有时并无能力查明外国法，另一方面，当事人即使提供外国法，法院往往难以认证，最终结果还是导致大多数本应适用外国法的案件适用中国法。尤其在当事人向法院提供外国法的情形下，法院往往要求对该外国法进行公证认证或者履行其他证明手续，并在法庭上接受质证，最终才可能被法院采纳。也就是说，我国司法实践对外国法的查明采取了相当于证据审查的较为苛刻的标准，相当程度上阻碍了外国法的适用，[※注]而《民法通则》与《规定》都未很好地解决这一问题。

对此，有学者认为，我国立法赋予当事人合意查明外国法的处分权固然不错，但查明外国法毕竟是我国法院和当事人的共同义务，而且，法院在大多数情况下负有主要义务。法院应该采取多种方法，包括我国司法解释以外的方法，[※注]查明外国法。如果当事人双方对外国法规则内容达成一致，我国法院可以直接适用该外国法规则，不需要通过其他查明途径。在利用中外法律专家证明外国法时，我国的司法解释应该明确法律专家的资格。对“外国判例法不能查明”情况的认定必须持谨慎的态度，中国法院必须表现出平等对待中国法和外国法的立场和做法。[※注]