国际私法上的意思自治原则，从学说产生到原则确立，经过了数百年的时间。作为舶来品，我国国际私法也深受国外学说与立法的影响。早在1949年之前，我国就确立了意思自治原则，然而由于社会的剧变，意思自治原则命途多舛。由于意思自治原则自身的优势与不可替代性，改革开放以后，意思自治原则重新得以确立，傲立于我国国际私法的理论与实践之中，成为国际私法上的一项基本原则，发挥着重要的作用。在长期的实践中，意思自治原则越来越成熟，在适用上也更加完善。当然，意思自治原则本身也面临着各种限制，例如选择法律的时间、空间、范围、强制规范、特殊合同、公共秩序保留原则等，不过从总体上看限制是越来越少。另外，意思自治原则的适用范围不断扩大，已经不再限于合同领域，而是扩及侵权、物权、婚姻家庭继承、信托等各个领域。我们必须深入思考意思自治原则的效力问题及其与法官自由裁量权、最密切联系原则的关系。

第一节 意思自治原则的本质和优势

一 意思自治原则在私法中的本质

意思自治，是私法中最基本的原则之一，是指个人能依据其意思形成其私法上的权利义务关系，目的是为了肯定当事人自主地创造其相互间的私法关系。[※注]私法自治原则在19世纪对于挣脱封建主义对个人的束缚、在从身份到契约的变化过程中发挥了巨大作用，极大地维护了个人的自由与尊严，从而促进了交易的流转、经济的发展，最终促进了社会的变迁。

国际私法上的意思自治原则，是指当事人可以自主选择合同的法律适用或自主选择管辖的法院或仲裁机构。[※注]在这里，我们指的是意思自治原则起初的含义，即当事人有权自主选择合同的法律适用。国际私法上的意思自治原则，是契约自由原则的自然延伸。既然允许私法自治，当事人具有契约自由，在实体问题上可以决定与谁缔约、缔约的内容等问题，那么当事人有权选择法律适用就是契约自由的应有之义了。

二 意思自治原则在确定准据法方面的优势

（一）意思自治原则确立的历史

目前，意思自治原则已经得到各国立法和国际立法的支持与确认。[※注]此外，根据海牙国际私法会议的报告，合同法律适用中的意思自治一直是其重点关注的问题。事实上，从2006年开始海牙国际私法会议就一直非常强调这个问题。[※注]2009年3月31日至4月2日，海牙国际私法会议要求关注国际合同中的法律选择，[※注]并且散发了一份关于在国际合同中研究法律选择的可行性的报告。[※注]

在中国，意思自治原则的确立也有近百年的历史。早在1918年的《法律适用条例》就确定了意思自治原则，其第23条规定：“法律行为发生债权者，其成立要件及效力，依当事人意思定其适用之法律。当事人意思不明时，同国籍者，依其本国法；国籍不同者，依行为地法。行为地不同者，以发通知之地为行为地。”国民政府在1927年的《法律适用条例草案》第24条中曾经规定：因法律行为发生之债权，依当事人意思定之。当事人意思不明时，同国籍者依其本国法；不同国籍者，依行为地法。行为地不同时，以发通知之地为行为地。

在学理上，1949年以前，卢峻教授就曾经指出：“因法律行为发生之债权，现代各国泰半采契约自由之原则，故虽有涉外关系之契约，亦许当事人以自由意思定其应适用之准据法。诚以契约为当事人之合意行为，非如物权婚姻等法规之具有强行性质，是以于不违反国家之公益及法律上之禁止规定限度内，采放任主义为原则。当事人之意思云者，若契约内有明示规定者，自依其所示；无明示者，则依契约之性质及其他情形，推知其意思之所在。”[※注]

1949年以后，由于各种因素的作用，法律虚无主义抬头，最终导致各种民商事立法都陷于停顿的状态，意思自治原则也湮没不彰。同时，闭关锁国的政策，使我们对外交往很少，相应地国际民商事关系也比较少，不怎么需要国际私法立法，更遑论意思自治原则。当时，在外交上采取“一边倒”的外交政策，全面学习苏联。在法律体制上，也引进苏联的法制。

1950年，在中国人民大学增设了外交系，外交系下设国际法教研室，并先后聘请了数名苏联专家来国内讲授国际私法，培养了一批专门从事国际私法研究和教学的骨干。苏联专家的讲义、苏联的法学教材经过翻译、整理、改写为各大学统一使用的法律教科书。例如，人民出版社于1951年出版的隆茨著的《国际私法》；大东书局于1951年出版的隆茨著的《苏联国际私法教程》；中国人民大学出版社于1957年出版的乌·姆·柯列茨基著的《英美国际私法的理论和实践概论》；世界知识出版社于1959年出版的隆茨等著的《国际私法论文集》等。[※注]这样很多学校的国际私法教学与研究从无到有，在借鉴苏联国际私法基础上初步建立了中国国际私法的教学理论与体系，为国际私法的进一步发展奠定了基础，这使得我国国际私法进入取法苏联的时代。

20世纪50年代末一直到改革开放之前，虽然有个别国际私法的论著出版，但是我国的国际私法基本上处于完全停滞与中断的状态，意思自治原则也无从谈起。

由于苏联国际私法学对我们的消极影响，一些学者起初并不认为意思自治原则有什么优势，反而认为意思自治原则是别有用心。苏联学者隆茨曾经断然地指出，“在目前的资本主义情况下，‘意思自治’的原则被利用为独占资本意思统治的一种形式”，“意思自治”原则是“被资产阶级法院利用为帝国主义时代资产阶级”服务的许多弹性条款之一，“英国冲突法广泛的意思自治是被英国统治阶级想把英国普通法强加于全世界的企图所引起的”。因此，对早已在国际合同关系中被普遍适用的意思自治原则，是完全持批判态度的。尽管他在《国际私法》一书中也声称，“我们无条件地承认，就对外贸易团体所签订的对外贸易契约而言，在选择法律与裁判权上是有‘意思自治’的”，但当时苏联法学界与司法部门实际上对外国法的适用是尽可能加以排斥或限制的。[※注]在苏联学者这种观点的影响下，我国老一辈的国际私法学家之中就有否定意思自治的观点。例如，姚壮和任继圣合著的《国际私法基础》一书中就指出，“对于在我国发生的、标的在我国的、同时在我国履行的任何一般涉外债的关系应一律依据我国有关的实体法规定处理”（有条约规定的除外）。甚至“外国人之间在我国境内发生借贷关系”，也应按照我国的法律规定承担义务和享有权利。“对于那些已经在外国发生的或履行的，或标的在外国的一般涉外债的关系，如需在我国法院处理”，也“应基本上根据我国法律办理”。[※注]当然，改革开放之后翻译出版的苏联国际私法的著作已经对原来的观点有所修正，也介绍了苏联、东欧国家对意思自治原则的立法与实践。[※注]

改革开放以后，没有马上承认意思自治原则，传统的不尊重当事人意思自治的法律适用原则不利于我国与其他国家的交往，正常的民商事关系受到不利影响，相关利益方感到不便。在实践中，当事人就想办法规避、突破苏联的学说与制度的影响。因此，在对外经济贸易和民事交往都有了很快发展的形势下，如何运用国际私法来调整涉外民商事关系，解决当事人的争议，就成了迫切需要解决的实际问题。另外，传统上通过政策、行政命令等方式来调整经济关系、干预当事人的自主权已经越来越行不通，通过法律手段来管理经济就是必不可少的。所以，实践的需要是推动意思自治原则确立的动力。

与此同时，以武汉大学国际法研究所、中国人民大学等高校老师为代表的学者在理论研究上不断突破苏联学说与制度的桎梏，将国际上成熟的做法与理论源源不断地介绍进来，对意思自治原则等问题的探讨也就更加深入。

在中国人民大学法律系国际法教研室于1981年编写的《国际私法》（下册）中，“意思自治原则”的起源、内容、在资本主义国家被采用的原因、适用等都有相关的介绍。[※注]在上海社会科学院法学研究所1982年3月编译出版的《国际私法》（戚维新主编）中，专门将戚希尔（当时翻译为切希尔）《国际私法》第8版中的“契约准据法”的内容翻译成中文，介绍了意思自治原则的确定与适用，主要论述了明示的意思、默示的意思等。[※注]司法部于1982年组织了第二期全国法律专业师资进修班，李浩培先生等人编写了《国际私法讲义》，在《国际私法讲义》（上册）中，裘劭恒编写了“关于债的一般法律冲突问题”一章，介绍了契约之债的准据法，介绍了当事人意思自治原则，认为英国等国家所采用的意思自治原则值得我们注意和研究，并且认为“我们要研究人家的东西做到‘知己知彼’，‘知彼’是为了为我所用，不是知了‘彼’就给人家‘彼’过去了”。[※注]这其实就已经委婉地批评了那种认为研究了解外国意思自治是“西化”的观点。在西北政法学院国际法教研室1983年4月编写的《国际私法纲要》中，专门论述了合同之债的法律适用问题，并且指出我们与资本主义国家的厂商签订合同时，必须十分注意合同的法律适用问题，为此介绍了意思自治原则的适用。[※注]

在教育部和司法部组织的法学教材编辑部主持的统编教材《国际私法》中，韩德培先生领导和组织了当时一批国际私法学者参与其中，在该教材中，在更广泛的范围上，讨论了当时提出的关于合同法律适用的各种主要的学说和立法，特别讨论了意思自治原则的实质、起源、限制、当事人未作法律选择时合同准据法的确定等一系列问题，[※注]主张根据当时国际上通行的实践，接受“意思自治”和“最密切联系”等原则，来解决涉外合同法律适用问题。[※注]

韩德培先生在为1984年出版的《中国大百科全书（法学）》撰写的“合同的准据法”词条中曾经介绍了意思自治原则，认为涉外合同依照冲突规范所应适用的法律有两种主张：一种主张认为合同的准据法可由当事人自行选择，正像合同当事人在合同中可以自己决定相互间的权利义务一样，这种理论称为“意思自治”或“当事人自治”说；“意思自治”派认为当事人自行选择合同的准据法，既是许多国家的法律规定的，所选择的又是某一国家的既定法律，并不存在自行立法问题。在当事人没有选择法律的情况下，就应选用与合同有最密切联系的国家的法律。[※注]

这样，在学者的不断推动下，经济与社会的现实与需要最终促进了立法者接受意思自治原则。最后，在1985年《涉外经济合同法》（现已失效）中，意思自治原则得以确立，其第5条第1款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”之后，1986年《民法通则》第145条第1款、1992年《海商法》第269条、《民用航空法》第188条等也作了类似规定。《涉外经济合同法》废除以后，1999年《合同法》第126条第1款采用了原来的内容，规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”虽然立法条款可能还有值得改进完善之处，但是意思自治原则毕竟已经扎根了。意思自治原则在我国国际私法立法中的确立，离不开我国学者的积极推动。

在1985年《涉外经济合同法》确立了意思自治原则之后，学者们对这一原则的探索与思考仍在继续，之后出版的教材、专著中仍然在关注这个问题，[※注]还有学者将其专门讨论国际私法上的意思自治的博士论文出版。[※注]目前，意思自治原则在立法上得到承认，在司法实践中也为司法机关所适用，在学术界也已经得到公认，各种各样的教科书都会有一部分内容专门介绍意思自治原则。[※注]

在未来的国际私法立法中，意思自治原则仍然会得到采纳。2002年全国人大常委会法工委发布的《中华人民共和国民法（草案）》第九编“涉外民事法律关系的法律适用法”第50条规定：“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”即使以后对该草案的条文有所修改，但是整体上是不会动摇意思自治原则的，毕竟意思自治原则已经在我国生根发芽、茁壮成长。

（二）意思自治原则的优势

意思自治原则得以确立，除了具有私法自治的理论基础、立足于自然法思潮上提出的人人都有为自己缔结契约的不可剥夺的权利，并且有很强的社会经济基础之外，还与意思自治原则本身在确定准据法方面的优势密切相关。

意思自治原则有助于判决结果的一致性。判决的一致性一直是国际私法的不懈追求。国际私法自从产生之日起，就有一个追求和梦想，那就是希望所有的案件不论在哪里审理，最终的判决结果都是一致的，不会因为法律冲突的存在而导致同一案件在不同国家的法院审理而结果不同。正是这样，一代代国际私法学家殚精竭虑，提出了各种各样的设想与构建。然而，国际社会主权国家林立、法制不统一的现实在很长的一段时间内是无法改变的。在这样的现实条件下，承认当事人的意思自治原则，允许当事人自主选择案件可以适用的法律，那么不论案件在哪里审理，最终都是适用同样的法律。这样，准据法的同一性，就不会发生判决结果因为法院地的不同而不同，既然有助于判决结果的一致性，那么也就会减少挑选法院现象的存在。

意思自治原则有助于司法任务的简单化。国际私法就像一个迷宫，很多制度都是学者学说的产物，晦涩难懂，不要说常人难以理解，就连很多专业人士亦是有云里雾里之感。而且，由于国际私法理论在一定程度上的不足，法院的司法任务很重，无所适从，有意无意地回避国际私法问题。正如西蒙尼德斯教授所说：“未被发现的冲突法案件……数量惊人。”[※注]“法院任务繁重，而法律选择问题不仅非常复杂，还意味着可能要适用外国法，因而，法院极力想避免考虑法律选择问题的做法是完全可以理解的”[※注]。事实上，在我国，国际私法问题在众多案件中更是被掩盖了，法院即使有涉及也是错误迭出。[※注]

在司法实践中适用国际私法是很复杂的任务，给法院和当事人增添很多不便与麻烦。相反，如果允许当事人意思自治，那么在司法实践中，法院和当事人在法律适用问题上将更加明确，司法任务也就更加简单了，这对司法资源的节约也是十分有利的。

意思自治原则能在很大程度上提高法律适用结果的可预见性。在实际生活中，当事人是自利而又理性的，知道如何安排更能确保自己的利益，通过事先的安排能够减少不确定性与风险。当事人的正当期望能否得到实现，这取决于相关的法律制度对其起初的安排是否支持。如果不允许当事人意思自治，当事人无权选择法律适用，那么当事人必须在起诉至法院后，经过一系列国际私法基本制度的适用，然后才能知道所要适用的实体法内容是什么，才能知道自己在实体上的权利义务。这样的结果对当事人而言是不公平的，因为此时当事人根本无法再作出相应的应对与安排。相反，如果实行当事人意思自治原则，允许当事人自治地选择法律适用，那么当事人在一开始就能清楚支配自己的实体权利义务关系的法律是什么，就能知道自己的利益与期望是否以及在多大程度上能得以实现，这样就更有预见性，减少了不确定与风险，也就能更好地安排自己的交易与生活。

意思自治原则更能适应变动的世界，减少法律选择与适用的僵化。世界是纷繁复杂的，也是在不断变迁发展的，在当代更是如此。随着国际交往的日益增多，合同的种类和内容也都在不断变化着，如果不允许当事人自治选择法律，那么制定出来的冲突规则恐怕很难能顺利地适用于所有情形。在传统的法律选择方法中，冲突规范都是尽量客观化、场所化，这一方面固然使得法律适用结果整齐划一，但是同时也会导致法律适用的僵化。毕竟，法律规则一定是抽象的，不然无法面向社会，但社会也是在不断变迁的，而且社会也是复杂的。就以商事交易为例，不断出现新的交易类型，产生了相应的合同，而此时传统的法律选择规则不一定能适用于新型合同，如果不允许当事人意思自治，那最终的结果对当事人是不公平的，也无助于交易安全的保护。法律制度的产生与存在，应该是减少交易成本、维护交易安全，进而促进社会资源的良性分配与使用。在国际私法中，采用意思自治原则，允许当事人自主决定法律适用，那么不论社会如何变迁，出现什么样新的交易形式或者内容，当事人事先可以在合同中作出安排，法律的调节功能就能正常发挥。

第二节 意思自治原则的运用

一 确定意思自治的方法

（一）如何确定当事人的意思

要适用意思自治原则，就必须弄清楚用什么方法来确定当事人的意思。当事人的意思总是通过一定的行为表现出来的，意思表示的方法分为明示与默示的意思表示。同样地，当事人选择法律的方式分为两种，分别是明示选择和默示选择。我们知道，明示的意思表示方式可以分为书面的和口头的两种。对于书面协议中的法律选择条款，毫无疑问是能得到承认的。在1985年《涉外经济合同法》（现已失效）第5条第1款中，仅仅规定“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，然而对于当事人如何选择却并没有规定。《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第2款规定：“……当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。”第4款规定：“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”在实践中，法院是允许当事人在法庭的口头辩论阶段选择法律适用的，也就是说，明示的口头选择法律也是可以的。

2007年6月11日，由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”第4条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这样，即使当事人未作明确的选择，但是如果都援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，那么就认为当事人选择了其所援引的法律。最高人民法院的这个规定，正式确认了口头选择法律的效力。

如果当事人没有明示选择法律适用的话，法律适用问题该如何处理呢？是否允许所谓的默示的法律选择呢？默示的法律选择是指当事人没有明确表示对法律的选择，而是通过合同条款或合同的相关情况暗示了他们对法律的选择，法院据此确定合同的准据法。[※注]在我国，默示的法律选择是得不到支持的。《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第2款明确规定：“……当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。”这样，就完全排除了当事人默示选择的余地，也就不存在推定当事人的意思了。

有学者认为，应该放弃对当事人选择法律方式的限制，有条件地肯定默示选择。[※注]有学者在考察了各国的立法和司法实践之后，认为我国不允许当事人默示选择是不当的。他们认为，我国《涉外经济合同法》没有提及当事人的默示选择方式问题，最高人民法院的解释也只规定了明示选择方式，这种做法与许多国家的立法与实践是不相同的；是否应承认默示选择，关键在于法官的推定是否有充分而客观的依据。如果根据合同条款和与合同有关的整个情况有充分的证据证明当事人未明确表示出来但确曾设想用以解决合同争议的法律，是有利于解决合同法律适用问题的，这实际上也是对意思自治原则的一种进一步贯彻和深化。因此，有限度地承认默示选择是必要的。[※注]

有学者更进一步指出，我国今后立法应允许当事人以明示和默示两种方式选择法律，并且对反对默示法律选择的观点作了批评。我国学者反对默示法律选择的理由主要有两个：一是默示法律选择认定方面比较困难；二是默示法律选择实际上不是当事人的选择，而是法官的推定。[※注]有学者认为，这两点理由都是站不住脚的，认为明示法律选择和默示法律选择的认定都是法院对当事人已经缔结的法律选择合同成立和效力的确定，二者在本质上并无任何区别，以认定困难作为拒绝承认默示法律选择的理由，不具有说服力。[※注]

虽然英国、德国、奥地利、瑞士等国立法、1978年《代理法律适用公约》和1980年《罗马公约》以及1986年的《国际货物买卖合同法律适用公约》等国际立法都明确承认默示法律选择，而且我国也签署了《国际货物买卖合同法律适用公约》，但是我国并没有批准该公约。鉴于欧洲各国虽然允许法院推定当事人对法律的默示选择，但要求这种默示选择仍必须确定无疑地代表当事人自己的意向，而且考虑到我国缺乏法官自由裁量传统、现在仍然不具备可赋予法官广泛自由裁量权条件，不承认默示的法律选择是必要的。[※注]在《中华人民共和国国际私法示范法》中，也采用了明示法律选择，不承认默示选择，起草者认为明示选择更能准确地把当事人的意思表示出来。[※注]虽然《中华人民共和国民法（草案）》第九编第50条并没有明确禁止当事人的默示选择，仅仅规定“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外”，但是考虑到我国学界的主流观点和长久以来司法实践对默示法律选择的不承认，未来的国际私法立法恐怕仍然不会承认当事人的默示法律选择。

（二）关于当事人法律选择的效力

关于当事人法律选择的效力，也就是如何判断当事人是否作出了有效的法律选择，应依据何种法律来确定该法律选择的效力，我国立法和司法解释都没有作出规定。有学者认为，应依据法院地法或由法院自由裁量决定，也有学者认为应依据当事人所选择的法律来确定，也就是将当事人的法律选择协议作为独立的部分，不受合同其他条款或者整个合同是否有效、失效等的影响。理由是，既然当事人选择适用某一法律，该法律当然可以支配他们的选择协议是否有效。[※注]有学者对此深表赞同，认为这种方法简单明确，有利于案件有关问题的集中解决，并且该法在当事人谈判订立合同时便为双方所熟知，而且1980年《罗马公约》以及《瑞士联邦国际私法法规》第116条第1款等都是采用这种方法，我国也应予以借鉴，作相应的规定。

对此观点，也有学者介绍了相关的反对意见。如果允许当事人选择的法律来决定当事人法律选择的效力，不符合逻辑，因为此时当事人选择的法律还没有确定为准据法，不能作为准据法适用，否则就是循环论证了。如果说这个法律是法院地法，则破坏了意思自治原则。[※注]

沈涓研究员认为，当事人选择合同准据法的协议效力不适用合同准据法。也就是说，反对允许当事人选择的法律来决定当事人法律选择的效力，而应由法院地法决定。[※注]为此，她借助仲裁条款自治说[※注]作为类比来论证自己的观点。当事人选择合同准据法的协议效力不适用合同准据法主要有如下几点理由：第一，合同中的法律选择条款应相对独立于合同整体，当事人对准据法的选择既可以通过在主合同中设立一项专门条款来表示、也可通过于主合同之外另行缔结一份协议书来表示；第二，既然准据法条款具有相对独立性，其效力就不应受主合同的影响；第三，如果认为法律选择协议的有效性由当事人所选择的法律决定，就表示主张当事人所选之法不仅包括一国法律或一公约的实体规定，也包括对上述协议有效性进行要求的国际私法规则，而这有违各国立法和国际公约的一般原则；第四，如果由当事人选择的法律决定协议的有效性，便使对意思自治的限制成为空话；第五，如果允许当事人就选择实体法协议的有效性应依据的法律另行达成选择协议，那么势必又要产生后一项协议的有效性的法律适用问题，如果仍依据意思自治解决这一问题，又会产生新的协议和协议有效性应依何法的问题，如此层层续延，仍是无济于事。[※注]

二 对意思自治的限制

对意思自治原则是否需要限制呢？早在1949年以前，卢峻教授就指出，契约适用“当事人意思所示之法律”原则，非漫无限制。关于契约之任意事项，固得依当事人意思，决定适用之法律。在下列情形之一时，则须由管辖法院依据特殊情形以定何法而限制当事人之意思：1.关于公共秩序及善良风俗之法律行为发生债权者，不得由当事人意思定其应适用之法律。2.关于不动产之契约，以其与所在地国之土地制度及经济有关，不得由当事人意思定有反于所在地国法律之准据法。3.关于身份能力之契约，以当事人之属人法为准，较为适当，不得由当事人意思定其适用之法律。[※注]下面，我们结合我国的立法与司法实践，简单论述一下对意思自治的限制。

（一）对当事人选择法律的时间限制

当事人选择法律是否存在时间限制呢？从我国的实践来看，一般是没有什么限制的，不但允许当事人在争议发生之前选择，也允许当事人在争议发生之后选择，甚至还允许当事人在一审法庭辩论终结前变更之前的选择。《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第2款规定：当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律已有选择的，人民法院在审理该项合同纠纷案件时，应以当事人选择的法律为依据。第4款规定：“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”

对于我国立法和司法实践中对当事人选择法律的时间所施加的一些限制，韩德培教授等人认为，应该对此进行完善，允许当事人在任何时候（不限于开庭审理之前）作出法律选择或变更以前的法律选择。合同订立以后的选择或法律选择的变更，其效力应溯及到合同订立之时，但必须以不使原合同无效、不规避本应适用的强制性法律以及不损害第三方的正当权益为限。[※注]

之后，韩德培教授等人的观点也受到其他学者的支持，他们对此规定也不予认同，认为对于法律选择的时间，我国这样规定是不能令人满意的，认为即使是在开庭之后，只要判决尚未作出，如果当事人合意选择了法律或变更了先前选择的法律，只要无损于合同效力及第三人的合法利益，法院也没有多少令人信服的理由否定其效力。他们认为，当事人并不一定要在订立合同之前先确定支配他们权利义务关系的法律，既然意思自治原则的目的是允许当事人选择准据法，就应允许当事人更改其所选择的法律，这里重要的不是“时间”，而是当事人的意思，允许当事人废除以前的意思而确立现在的意思，并将其效力追溯到合同订立之日，更符合意思自治的本意。同时，允许当事人在订约之后合意选择或变更先前的选择，可给合同当事人一个补救的机会，有利于案件的审理。[※注]我国学者坚持认为对当事人选择法律的时间不予限制，在《中华人民共和国国际私法示范法》中仍然强调了这一点，其第100条规定：“……当事人可以在订立合同时或者在订立合同以后直至法院开庭前选择法律，还可以在订立合同以后变更在订立合同时选择的法律。该变更具有溯及力，但不得影响第三人的权益。……”按照起草者的解释，这样规定是比较灵活的，反映了当前新的发展趋势。[※注]总的来看，还是应该尽量尊重当事人的意思自治，不对当事人选择法律的时间作出限制。[※注]

不过，学者们要求对当事人选择法律的时间不予任何限制的观点并没有得到我国立法和司法部门的支持。2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”由此可以看出，当事人可以在一审法庭辩论终结之前的任何时间段内选择或者变更所适用的法律。

（二）对当事人选择法律的空间的限制

在合同的法律适用中，是否存在对当事人法律选择的空间限制呢？也就是说，当事人选择法律时是否必须选择与合同存在客观联系的法律，不能选择与合同没有任何联系的法律呢？对于这个问题，各国的立场与态度存在差别，有的国家要求当事人选择法律时必须有合理的根据，否则法院将不适用当事人所选择的法律，而有的国家又不作要求，只要不违反公共政策，选择与合同没有任何客观联系的法律也是可以的。[※注]

在我国，立法与司法实践都没有明确限制当事人选择法律的空间，并不强制要求当事人所选择的法律与合同存在客观的联系。《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第2款规定：“当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法。”

正如有学者所指出的，调整国际合同关系的法律，绝大部分是任意性规则，允许当事人自由选择有利于保证法律适用结果的确定性和可预见性以及国际经济交往的安全；另外，在国际经济交往中，当事人双方常常都不愿意以对方国家的法律作为合同准据法，此时，选择某一更为完备且双方都熟悉而与合同没有或很少联系的第三国法来决定当事人的权利义务，往往更有利于当事人达成协议，也更好地体现意思自治的本义和优越性，从而更有效地维护当事人双方各自的利益。[※注]

（三）对当事人选择法律范围的限制

意思自治原则，意味着当事人可以选择所适用的法律，那么对于当事人选择法律的范围是否存在限制呢？

在我国，理论与实践不承认反致的适用。也就是说，当事人在选择法律适用时，只能选择实体法，不能选择冲突法规范和程序法。《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第5款规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。”《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》再次重申了这一原则和立场，在第1条就规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”

在当事人意思自治领域排除反致，这是目前多数国家的立法和有关国际公约所一致承认的原则。承认当事人意思自治原则，其目的与宗旨就是使当事人能预见到合同的法律后果，增加法律的确定性，保护当事人的合法权益和正当预期。如果适用反致，则有违这个目的与宗旨。因此，我国的立法和实践是合适的。

实际上，我国对于当事人选择法律并没有太多限制，当事人既可以选择大陆地区的法律，也可以选择我国港澳台地区的法律或者是外国法。那么，是否允许当事人选择非国家实体法呢，也即是否允许当事人选择国际条约、国际惯例呢？[※注]我国立法和司法解释对此并没有作出明确规定。在实践中，只要国际条约本身并不禁止，我国法院是允许当事人选择国际条约、国际惯例作为准据法的。

在合同领域的意思自治原则适用中，是否允许当事人进行分割选择呢？我国立法和司法解释没有明确禁止。有学者认为，应允许当事人适当地分割合同，即允许他们选择适用于整个合同或合同某一部分的法律，并对支配当事人选择法律效力的法律加以规定。[※注]《中华人民共和国国际私法示范法》第100条第3款规定：“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部，或者其中一部分或者几部分。”学者们认为，对于合同的法律适用，有分割选择和不可分割选择两种，分割选择是指把国际民商事合同分成几个部分，分别选择适用法律；不可分割选择是指把国际民商事合同作为一个整体适用某国法律。之所以允许分割选择，是出于灵活的考虑，更加尊重当事人的意思自治。当然，分割选择不能使当事人之间权利与义务失去平衡。[※注]

（四）特殊合同例外

在国际私法理论中，虽然承认当事人意思自治原则，然而也公认对于消费者和劳动者等弱势群体要提供更多的保护，对消费者合同和劳动合同中的意思自治有所限制。[※注]在这两类合同中，消费者和受雇者处于弱势，与另一方当事人在缔约能力、议价能力、经济实力等方面存在不对等，需要对弱势一方予以更多保护，不然就有违实质平等。然而，对于这一点，我国立法和司法解释都保持沉默，并没有表明自己的态度和立场，也没有作出相关的规定。

（五）强制规范例外

强制规范，也有的学者称之为直接适用的法、直接适用规则、警察法、优先适用规制。[※注]虽然大家对强制规范有不同的称谓，对其内涵与外延的理解也有差异，但是强制规范本身的存在则是得到公认的，其具有排除冲突规范的效力而能得以直接、优先使用。

我国早在20世纪80年代就确立了强制规范的地位。《涉外经济合同法》第5条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第3款规定：“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。”1999年《合同法》第126条第2款确认了上述规定。因此，在这三种合同中，排除了当事人意思自治适用的余地，当事人不能选择适用的法律。

此外，2007年发布的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对强制规范适用的范围作了扩大解释。除了前面所说的三种合同，第8条规定：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”因此，对于这些合同，没有当事人意思自治原则适用的余地，当事人即使作出了法律选择，也不会得到法院的认可和支持。

对于意思自治的这个限制，我国一直以来的政策基本上是不会有什么变化的，《中华人民共和国民法（草案）》第九编第51条作出了限制，规定：“具有中华人民共和国国籍的自然人、法人与外国自然人、法人订立的在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合作开发房屋和土地合同；外国自然人、法人承包经营在中华人民共和国领域内的中国企业的合同。”这个范围是否合适，值得进一步探讨。当然，将来的国际私法立法，在这个问题上可能会有细微变化，就是对不能由当事人选择适用法律的合同的种类作出限制。

（六）公共政策例外

公共政策，又称公共秩序保留原则，是指一国法院依冲突规范应适用外国法时，或者依法应该承认与执行或者提供司法协助时会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。[※注]如果当事人选择的法律适用的结果违反了法院地国的公共政策，那么法院地国法院很可能就会援引公共秩序保留原则而否认当事人的意思自治，拒绝适用当事人所选择的法律。虽然各国对公共政策或公共秩序保留有不同的理解和界定，但作为一个安全阀却基本上都为各国所承认，以作为最后一道屏障。

我国国际私法立法也规定了公共秩序保留原则。《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”因此，在我国，如果当事人所选择的法律适用的结果违背我国的社会公共利益的话，其所作出的法律选择将不被认可。

第三节 意思自治原则的效力

一 意思自治原则的适用范围

（一）合同领域

在1985年《涉外经济合同法》（现已失效）第5条第1款中，规定了“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，之后的《合同法》等立法也采取一样的措辞。对于这个规定，韩德培先生曾经提出过质疑，认为将当事人的选择限定为“处理合同争议”是不是想借此限制对外国法的选择，只允许它作为解决日后合同争议的依据，而不允许它作为解决订立合同及履行合同等一系列问题的依据？如果是这样的话，那么订立合同或履行合同等可适用一种法律，而日后发生争议时又可选择适用另一种法律，如果这两种法律的规定并非一致，那么究竟应依据哪一种法律来解决呢？这不是在制造麻烦吗？为什么不可以干脆写成：“当事人可以选择对合同适用的法律（或适用于合同的法律）”？[※注]此后，很多学者提出了类似批评，认为限制了当事人的选择。[※注]不过这个问题在实践中并不是多大的问题，因为在司法实践中都是对“合同争议”作广义理解和解释的，例如《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第2条规定：“合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。”

对于我国立法和司法解释中存在的问题，在中国国际私法学会负责起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中作了回应和完善，其第100条规定：“合同，适用当事人协商一致并以明示方式选择法律，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约另有规定的除外，并不得违反当事人本国的强制性或者禁止性法律规定。”另外，这个问题在将来的立法中也可以得到解决，《中华人民共和国民法（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用法”第50条规定：“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外……”这样的表述比原来的表述就更加准确，更不会引起误解和批评了。当然，该规定存在的一些其他问题，并不牵涉我们这里所讨论的意思自治原则，就不再评论。

（二）侵权领域

关于侵权行为的法律适用，《民法通则》第146条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”然而，在侵权行为的法律适用中，除了适用侵权行为地法或共同属人法之外，当事人可以选择法律适用吗？换言之，侵权行为的法律适用中允许当事人意思自治吗？[※注]

在司法实践中，已经有法院适用侵权行为当事人选择法律的案例。在原告吕永群诉被告刘明宏、五亭缸套厂、第三人振兴公司其他股东权纠纷案[※注]中，关于本案的法律适用问题，法院认为：“本案中，原告提起的系侵权之诉，故原、被告双方当事人在诉前对法律适用无协议选择，但在本案审理过程中，原、被告双方当庭明确表示选择适用中国大陆地区法律，根据当事人意思自治原则，本院尊重双方当事人的意思表示，按当事人的选择以中国大陆地区法律作为处理本案纠纷的准据法。”从法院的认定可以看出，本案侵权纠纷的法律适用允许当事人意思自治（选择法院地法），这对现行法律是一个突破。

我们知道，传统的侵权行为地法一直是主流，中国原则上也是适用侵权行为地法。然而，由于侵权行为地的偶然性、侵权行为地法的僵化、对当事人的不公正等原因，侵权行为地法受到越来越多的批评。很多学者提出了替代方案，其中应首推英国国际私法学家莫里斯的侵权行为自体法理论。在其《论侵权行为自体法》一文中，莫里斯认为，在特定情况下，可以选择与侵权行为和损害结果有最密切联系的法律作为准据法。在晚近的立法中，侵权行为的法律适用也有限地允许当事人意思自治。1987年《瑞士联邦国际私法法》第132条规定：“侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。”第110条还规定：“知识产权，适用提起知识产权保护诉讼的国家的法律。因侵权行为而提起的诉讼，在侵权行为发生后，当事人可以协议选择适用法院地法律。”1998年《突尼斯国际私法典》第71条规定：“造成损害的原因事实发生后，当事人可以协议适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段。”1999年德国《关于非合同债权关系的国际私法立法》第42条规定：“非合同之债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以协议选择应适用的法律，第三人的权利不受影响。”

虽然承认侵权行为法律适用中的当事人意思自治的国家很少，但我们认为意思自治原则在侵权行为的法律适用中仍然有不可或缺的价值。虽然侵权行为的发生是不可预见的，但很多侵权行为都是在原来的法律关系基础上发生的，甚至产生违约与侵权的竞合。意思自治原则已经在不断地扩展范围，我们没有理由认为在合同等领域允许意思自治原则，而与它们密切相关的或者在它们基础上产生的侵权行为领域不允许意思自治原则。当然，为了防止当事人双方地位的不平等，应该不允许侵权行为发生前的法律选择的效力。

此外，在侵权行为的法律适用中允许当事人意思自治，还有提高侵权行为法律适用的可预见性、方便查明外国法的功能，尤其是在当事人选择法院地法的情况下更是如此。在国际民商事交往中，保护当事人的正当期望无论如何都应该是国际私法的一个重要目标。允许侵权行为发生后当事人选择适用的法律，这也是尊重当事人的意思，保护当事人的正当期望。未来中国立法中对侵权行为法律适用中的意思自治原则的态度已经比较明朗。《中华人民共和国民法（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用法”第81条规定：“侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适用法院所在地法律，但不得选择法院所在地法律以外的法律。”当然，关于在侵权行为的法律适用中，如何引入意思自治原则，是否要对当事人选择适用的法律的时间、范围、形式等作出限制，这还可以而且有必要进一步研究。

（三）物权领域

在传统国际私法中，物权一般都是适用物之所在地法原则，很少有意思自治原则的势力范围。[※注]然而在学术界，已经有学者主张物权的法律适用中也应有意思自治原则的余地。在《中华人民共和国国际私法示范法》中，意思自治原则也适用于物权领域。例如，第80条规定，“有关有形动产买卖中的所有权转移，有约定的，适用约定的法律”；第82条规定，“动产物权凭证，适用该凭证上指定应适用的法律”；第83条规定，“商业证券，适用证券上指定应适用的法律”；第90条规定，“共有物权，适用当事人约定的法律”。这样，传统的物之所在法一统天下出现了意思自治的空隙，有利于法律适用的更加公平、合理，能更好地维护当事人的合法权益。《中华人民共和国民法（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用法”基本上采纳了这些规定，希望未来的国际私法立法在物权的法律适用领域能有意思自治存在的空间。

（四）婚姻家庭、继承领域

在传统的国际私法中，婚姻家庭、继承领域一直被认为与法院地的政策、利益具有很大的关联，一般也不允许当事人意思自治，不承认当事人有选择法律适用的权利。随着社会的变迁，在这些领域承认意思自治已经不仅是必要的，也是可能的了。在《中华人民共和国国际私法示范法》中，第132条第2款规定了当事人协议离婚时可以以明示方式选择适用法律；第134条规定了当事人可以协商一致并以明示方式选择夫妻财产关系的法律适用；第144条规定了立遗嘱人可以明示选择适用的法律来决定遗嘱的内容和效力。当然，在这些领域中，意思自治仍然是有限的，当事人只能从法律所规定的连结点中选择法律。然而，这样毕竟是很大的进步。《中华人民共和国民法（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用法”也采纳了这些规定，第62条规定：“……当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律……”第64条规定：“夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式选择的法律；当事人没有选择法律的，适用前条的规定；[※注]但涉及不动产的，适用不动产所在地法律。”第74条规定：“遗嘱内容和效力，适用立遗嘱人明示选择其立遗嘱时或者死亡时的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。立遗嘱人没有选择法律的，适用上述法律中最有利于遗嘱成立的法律。”相信未来的国际私法立法在婚姻家庭、继承的法律适用领域会有意思自治存在的空间。

（五）信托领域

在英国这样的普通法系国家，信托是一项历史比较悠久、又比较成熟的法律制度，而在我国却还是相对较新的一项制度。我国《信托法》于2001年开始实施。《信托法》第2条规定了信托的概念，所谓的信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。第3条规定：“委托人、受托人、受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”由此可以看出，我国在信托领域是不承认当事人意思自治原则的，然而在《中华人民共和国民法（草案）》第九编中却确立了信托关系中的意思自治原则，其第42条规定：“信托，适用信托财产委托人在设定信托的书面文件中明示选择的法律；委托人在信托文件中没有选择法律的，或者被选择的法律没有规定信托制度的，适用与信托有最密切联系的法律，在通常情况下为：信托财产所在地法律，信托管理地法律，受托人的经常居住地法律或者营业所所在地法律，信托目的实现地法律。”这样，如果该规定将来被通过，意思自治原则将扩张到信托领域。

二 意思自治的效力与法官裁量的效力

在明示的书面选择中，由于当事人的意思表示非常明确，争议也比较少，因此基本上不存在法官自由裁量的余地，意思自治的效力能得到保证。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条前段明确规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”因此，在当事人有明示的选择时，法官不能自由裁量，只能尊重当事人的意思自治。当然，实践中还存在当事人意思落空的情形，也就是当事人所选择的法律无效、不存在或者无法调整当事人之间的法律关系，这时法官就存在自由裁量权来决定法律适用。

同时，由于我国是不承认当事人的默示选择的，因此，法官也基本上没有自由裁量权来决定当事人是否已经作出了默示的选择。然而，由于我国承认当事人的口头选择，甚至还有所谓的根据当事人的援引同一国家的法律而认定当事人意思自治的情形，这样就面临一个问题，那就是必须认定当事人此时是否真的作出了选择，当事人此时是否存在意思自治。这样，法官就有了自由裁量的余地和权力。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条后段规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这一条规定实际上给了法官相当大的自由裁量权。在实践中，虽然当事人事先作出了法律选择，然而由于无法查明准据法的内容而不能在诉讼中证明自己所选择的法律的内容，一般情况下只好援引中国的实体法来进行攻防抗辩。这样，法官就常常据此认为当事人合意选择了法院地法。例如，在河北圣仑进出口股份有限公司诉被告津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运（天津）有限公司无单放货纠纷案中，法院认为：“虽然涉案提单背面条款约定‘因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。’但是，原告在本院起诉后、实际诉讼中，原、被告双方当事人均未曾向本院提出过适用法院地法以外法律的主张，也未向本院提交过相应的法律规定。因此，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。”[※注]

三 意思自治原则与最密切联系原则

在合同的法律适用领域，意思自治原则是第一原则，只有在当事人没有选择适用的法律时，才有最密切联系原则适用的可能。1985年《涉外经济合同法》（现已失效）第5条第1款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1986年《民法通则》第145条第1款、1992年《海商法》第269条也作了类似规定。1999年《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”司法解释对此作了进一步的确认，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”因此，在合同的法律适用领域，首先看是否能适用意思自治原则，只有在意思自治原则不适用时，才能顺位地适用最密切联系原则。

在有的国家，承认当事人的默示选择，允许法院从某些迹象来推定当事人的选择，经常被作为推断条件的因素有：仲裁协议或诉讼协议、合同订立地或履行地、当事人的国籍或住所或营业所、不动产所在地、合同中的术语、合同所用语言文字、合同形式、用以支付的货币、当事人一方是一国政府、使合同有效原则等。[※注]在这些因素中，法官也常常以它们来作为适用最密切联系原则的判断标准，这样，意思自治原则就与最密切联系原则交织在一起了。然而，正如我们之前所述，我国不承认当事人的默示选择，所以在这一点上就不存在任何问题了。