在讨论中国国际私法与统一国际私法之前，我们有必要对统一国际私法进行一个界定。因为各国之间以及学者之间对于国际私法的概念、对象、性质、范围、内涵与外延等存在不同的理解，导致虽然大家都使用统一国际私法这样一个概念，但实际上所指的东西可能是千差万别的，也由此导致对统一国际私法化的理解有很大的不同。

有一种观点认为，国际私法的范围限于冲突规范、有关法院管辖权的规范以及关于外国判决的承认与执行的规范，那么统一国际私法是指对传统的冲突法在国际范围内的统一。有一种观点认为，统一国际私法是对“私法”的国际统一，而所谓的私法是指作为实体法的民法、商法等法律部门，并不包括传统意义上的国际私法即冲突法。还有一种观点认为，统一国际私法是一个广泛的概念，它不仅对传统的国际私法（冲突法）的国际统一，而且包括对民法、商法甚至劳动法等的国际统一。[※注]

我们认为，应该以动态、发展的眼光来看待这个问题。目前，国际私法的范围不再是传统的冲突法所能全部涵盖的，为了更好地调整国际民商事关系，不但需要通过冲突规范这样的间接方法来调整，也需要通过统一实体私法这样的直接方法来调整，国际私法的范围也不再限于冲突规范，也包括外国人法律地位规范、统一实体法规范、国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范。[※注]因此，我们赞同这样的观点，即认为统一国际私法是一个广泛的概念，既包括对传统冲突法的统一，也包括对民商法等实体私法的统一。

1949年以后，我国在很长的一段时间里游离在国际私法统一化运动之外。改革开放后，我国重新参与国际私法统一化运动。参与国际私法统一化运动，是我国改革开放之后的必然需要，也是国际私法统一化运动本身的要求。国际私法统一化运动为国际民商事关系的调整、国际交流的发展等作出了巨大的积极贡献。统一国际私法的地位在我国已经得到确立，为我国的法治事业添砖加瓦，对我国法律的发展与现代化以及整个社会的进步作出了巨大贡献。

第一节 对国际私法统一化运动的认识

一 国际私法统一化运动的积极作用

（一）国际私法统一化运动概述

在20世纪中叶前，国际私法主要是以各国国内的冲突规范立法作为法律渊源，虽然冲突规范有助于解决各国的法律冲突，但由于冲突规范毕竟只是一种间接调整方法，加之各国冲突规范立法并不完全统一，这样就导致冲突规范本身可能存在着冲突，在实践中会影响国际民商事关系的稳定性，也容易引起挑选法院（forum shopping），导致判决结果的不一致。[※注]在这样的背景下，就产生了统一各国国际私法的愿望。

国际私法统一化运动，起初都是通过区域性的会议或国际组织的方式进行。

在意大利著名法学家孟西尼（Mancini）的倡导和推动下，意大利政府曾经先后两次试图发起制定多边条约的国际会议，但均未成功。1878年11月9日，秘鲁、阿根廷、玻利维亚、哥斯达黎加、智利、厄瓜多尔及委内瑞拉7国签订《建立国际私法统一规则条约》（American Congress of Jurists，Treaty to Establish Uniform Rules on Private International Law），因在利马开会又称《利马条约》。《利马条约》分8章，共60条，规定人的身份、能力、财产、法律行为、婚姻、继承、法院管辖、外国判决的承认及执行、认证以及国际刑法等事项。该条约受当时欧洲大陆本国法主义影响较大，一些拉丁美洲国家不满意，除秘鲁外，其他各国都未批准，因之未能生效。《利马条约》虽然最后并没有生效，但是其签订还是大大推动了国际私法的统一化运动。

1889年，由乌拉圭、阿根廷两国发起，拉美国家在乌拉圭首都蒙得维的亚召开会议，第一次通过了关于国际民法、国际商法和国际诉讼法等9个条约。[※注]进入20世纪，国际私法统一化运动逐渐取得更大成就，例如，1928年2月第6届泛美会议于古巴首都哈瓦那通过的《布斯塔曼特法典》（Bustamante Code），总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验以及这门科学在当时的研究成果，是一部全面的国际私法法典，在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用，对司法实践也具有一定的影响。之后，美洲国家组织通过了30多个国际私法方面的条约。

在区域性国际私法的统一上，欧洲是做得比较成功的。1958年欧洲共同体正式成立，在其组织和主持下，为各成员国国际私法的统一化作出了巨大的努力和贡献，制定了一系列的国际条约：如1968年《关于民商事案件管辖权和判决执行的公约》（《布鲁塞尔公约》）、1968年《关于相互承认公司和法人团体的公约》、1980年《关于合同债务法律适用的公约》（《罗马公约》）等影响非常大的公约。欧盟成立以后，欧盟成员国内的国际私法统一化运动更加引人注目，多种可以直接适用于成员国的条例得以制定并实施，极大地促进了国际私法的统一化运动。[※注]

除了区域性的国际私法统一化运动之外，全球性的国际私法统一化运动也异军突起，其中以海牙国际私法会议等国际组织为代表，作用巨大。海牙国际私法会议（Hague Conference on Private International Law），是国际间以逐渐统一国际私法为目的的政府间组织，因会议地址设在荷兰海牙而得名。根据荷兰著名国际法学家、诺贝尔和平奖获得者阿瑟尔的倡议于1893年召开第一次会议，目的是统一国际私法规则。1951年第七次会议通过《海牙国际私法会议章程》，从而发展成为一个政府间国际组织。截至2009年7月23日，成员方有69个。[※注]目前，海牙国际私法会议成了国际私法领域的重要政府间国际组织，它通过制定有关公约协调成员国在国际私法领域的法律规定与合作，已制定38项公约，[※注]涉及合同和侵权法律冲突、儿童保护、夫妻关系、遗嘱、司法文书送达、承认和执行外国判决等。海牙国际私法会议及其所制定的国际私法公约都处在发展变化中，而在这些发展变化过程中，二者能够相互促进和协调发展。一方面，海牙国际私法会议通过议事规则和组织成员资格的更新，加强了海牙会议的造法进程，促使近期的海牙国际私法公约日益呈现扩大适用、增加强制性等新的时代特征。另一方面，海牙国际私法公约的上述发展趋势也促使海牙国际私法会议需要重新审视海牙国际私法公约的实施问题，履约监督机制的设立、海牙国际私法会议这一国际组织日益具有履约监督的职能，无疑会促进海牙国际私法公约的实施。因此，海牙国际私法会议和海牙国际私法公约的相互促进和协调发展，必将极大地促进国际私法规则的统一。[※注]

此外，联合国国际贸易法委员会、国际统一私法协会在国际私法统一化运动方面也曾经并且正在作出积极努力和贡献。

另一方面，非政府国际组织也积极地促进了国际私法统一化运动。例如，1920年成立于法国巴黎的国际商会一直致力于国际私法的统一。为此，曾经参与、协助起草了1958年的《纽约公约》，促进了国际商事仲裁法律的统一。同时，国际商会将诸多的国际商事惯例编纂成文，其主持制定的《国际贸易术语解释通则》在结合实际需要的基础上，不断推陈出新，适应时代的变化，一直都是国际商事交易中当事人用来确定各自权利义务关系的重要依据。

（二）国际私法统一化运动的贡献

国际私法统一化运动，既是国际交往发展到一定阶段的产物，相应地也进一步促进了国际交往走向纵深。国际私法统一化运动，为法律文化的交流、法律的统一作出了积极贡献，促进了世界各国的交流与发展。

国际私法统一化运动的第一个贡献就是参与统一国际私法的国际组织及其成员越来越多。起初，国际私法统一化运动仅仅限于西欧、拉美地区，从事统一国际私法的国际组织比较少，参与的国家也比较少，成就不大，影响也小。随着国际私法统一化运动的不断进展，世界各国都认识到参与该运动的重要性以及可以从中获得的益处，这样各种统一国际私法的国际组织及其成员越来越多。例如，海牙国际私法会议本来并非是一个政府间的国际组织，而且参与的成员本来只限于欧美国家，随着其1951年成为政府间国际组织，其成员也越来越多，不但有单个的国家加入其中，更有欧盟这样的国际组织成为其成员。随着成员的增加，国际私法统一化运动反过来也增加了影响力，也就更能促进统一国际私法的发展。

国际私法统一化运动的第二个贡献就是统一国际私法的渊源越来越多。国际私法统一化运动产生了越来越多的统一国际私法规范。起初，各国都是通过自己国家的冲突法立法来调整国际民商事法律冲突，随着国际私法统一化运动的开展，各种国际私法条约、惯例涌现，统一国际私法不但在数量上大大增加，在范围上也不断扩大。例如，从1883年的《保护工业产权巴黎公约》这样的知识产权规范，到1924年的《统一提单若干法律规则的国际公约》、1932年的《华沙—牛津规则》这样的统一运输法公约，到1980年的《联合国国际货物销售合同公约》和各种贸易术语，再到UCP500、《托收统一规则》等结算规则。

国际私法统一化运动的第三个贡献就是减少甚至消除挑选法院现象。由于各国经济、社会、文化等各方面存在的差异，各国的法律也自然而然存在着分歧。在国际交往中，由于法律冲突的存在，给当事人带来了极大的麻烦与不便，也不利于相关政府的管理和服务功能的履行。在国际民商事交往中，每个人都是自利的也是理性的，都希望寻求自己的最大利益。这一点，反映在国际交往中就是当事人利用各国法律的不同，选择在对自己有利的法院提起诉讼，这样就产生了挑选法院的现象。挑选法院现象的存在，一方面是浪费当事人的资源，对另一方当事人产生不利的结果，另一方面也是对司法资源的极大浪费。天下没有免费的午餐，司法的运作就更是昂贵。一方当事人挑选法院，很可能会导致另一方当事人采取对抗诉讼的方式来维护自己的权利，这样导致平行诉讼的产生，导致判决结果的不稳定性、不可预见性与不一致性，也极大地浪费了本已十分珍贵的司法资源。要知道，司法资源都是有限的，挑选法院、平行诉讼这些情况挤占了司法资源，而这些司法资源本来可以用在其他地方的。统一国际私法的出现并不断发展，极大地减少了国际法律冲突，削减了挑选法院现象。

国际私法统一化运动的第四个贡献是促进沟通与交流，促进国际商事交易。当前，全球化的潮流已经势不可当，不过各国法律的差异阻碍了各国之间的沟通与交流，影响了国际商事交易的进一步发展。国际私法统一化运动的加强，统一国际私法就增加了法律的确定性，减少了法律冲突，相应地就会降低交易成本和交易风险。这样，国际的沟通与交流就能更加顺畅，国际商事交易更加发达。

二 中国参与国际私法统一化运动的必然性

我国参与国际私法统一化运动，是我国改革开放政策的必然要求，良好的法制环境在对外开放中具有十分重要的作用。[※注]在改革开放前，我们不重视法律的作用，而且由于实际上长期实行闭关锁国的政策，导致我们没有参与国际私法统一化运动。实践已经证明，要求生存、求发展，就不能关起门来自己搞自己的。1978年开始，我国实施改革开放政策，以经济建设为中心，走上了对内改革、对外开放的康庄大道。改革开放政策的实行，我国与世界各国有了更多的沟通与交流，资金、技术、人员的流动就越来越多。在国际交流中，就自然而然产生了国际民商事关系，就需要有相应的法律来调整。对于国际民商事关系的调整，不但需要国内立法，而且也需要国际立法，而这都离不开国际私法统一化运动。在国内立法上，我国需要参考国际上的通常做法，借鉴和引进国际上通行的法律制度。国际私法统一化运动，有很多成果，制定出了一系列的国际条约和国际惯例，这些条约和惯例是国际社会在各国的通常实践基础上的产物，我们完全而且应该在国内立法时予以参考。在国际立法方面，我国既然打开国门实行改革开放政策，就要积极主动参与国际法律的制定，让我国的政策、立场、观点和利益得到反映，让制定出来的统一国际私法规范更好地服务于我国的国家利益。

我国参与国际私法统一化运动是我国国际地位的要求。作为联合国安理会五个常任理事国之一，作为一个负责任的大国，我国不但需要在政治、经济上积极参与国际事务，也需要在国际法律上积极参与。

我国参与国际私法统一化运动，也是我国积极参与国际法律合作与发展的意愿与要求。随着各国之间的交流越来越多，联系也就越来越紧密，很多问题的解决不能光靠单个国家，而必须靠各个国家真诚携手、共同协作。作为负责任的大国，我国有必要参与国际法律合作与发展，一方面是为了我国国家利益的需要，另一方面也是为了人类社会共同利益的需要。有了我国的参与，许多法律问题的解决就能更加顺利，国际私法统一化运动也能开展得更好。

我国参与国际私法统一化运动也是国际私法统一化运动的必然要求。试想一下，国际私法统一化运动如果没有我国的参与，那么其代表性就是有问题的，而且制定出来的规范在实际效力上也要大打折扣，没有我国这样的人口最多、最大的发展中国家的参与，国际私法统一化运动就不能算功德圆满。虽然我国参与国际私法统一化运动并不能马上实现国际私法的统一，但是至少是距离国际私法统一的目标更近一步了。

我国参与国际私法统一化运动是实现我国法律现代化的必然要求。我们要实现现代化，不能不包括实现制度的现代化，而其中尤其重要的是法律的现代化，没有制度的现代化，四个现代化目标的实施与实现难免会受到不利影响，而且其成果也不能真正巩固。人走茶凉是我国古代社会的宿命，英明的王侯将相开创盛世，然而随着他们个人的下台、去世，没有了制度的保障，已有的成果总是容易付诸东流。我们要走出兴乱更替、“其兴也勃焉、其亡也忽焉”的宿命，就必须依靠法治，实现法律的现代化。法律现代化，不仅包括法律制度和法律运作方式的现代化，而且必然内含法律理念的现代化。无论是立法，还是司法、执法和守法，要达到最理想的现代化效果，都离不开现代法律理念的导引。[※注]目前，全球化浪潮如火如荼，也必然要求调整国际民商事关系的规则的统一化，也正是这样，国际私法统一化运动不断地走上新的台阶，所取得的成果越来越多。我国要实现法律的现代化，就不能不重视国际私法的统一化运动。一方面，参与国际私法统一化运动，更好地更新我国的立法；另一方面，利用国际私法统一化运动在国际社会更好地促进我国的发展。

总之，我国参与国际私法统一化运动，是我国生存与发展的必然要求，也是国际私法统一化运动发展的必然要求。

三 中国与海牙国际私法会议——从旁观到参与的观念发展

（一）概述

海牙国际私法会议同中国保持着良好的合作关系。[※注]1981年中国与海牙国际私法会议建立联系，从1981年至1986年曾多次以观察员身份参加有关会议，1986年10月正式申请加入，1987年7月正式成为会员，并指定外交部为负责与该组织联系的“国家机关”。中国现已参加了1965年的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1970年的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，签署了1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。香港和澳门回归时，已经在香港和澳门特别行政区适用的海牙公约继续适用。另外，经中国同意，香港及澳门特区代表作为中国代表团成员参加了海牙国际私法会议举办的一些会议。

（二）从旁观到参与

从1987年正式加入海牙国际私法会议到2009年的22年中，我国已经从一名旁观者，迅速成为一个重要的参与方。刚参加海牙国际私法会议时，由于我国改革开放政策实现没有多久，国内立法和司法实践并不完善、丰富，对海牙国际私法会议本身以及其他国家的了解并不多，所以出于各种因素的考虑，一般都是“多听少说”，并不积极参与海牙国际私法会议的活动。按照外交部官员的说法，我国那时是重在了解和借鉴外国经验，对会议讨论的重要问题，往往只表达原则意见，而较少参与实质性讨论。[※注]

随着我国对外开放的不断扩大，我国与国际社会的联系日益密切，利益交织日益突出，我国在国际私法领域的地位和影响力也迅速提升。国内国际私法理论与实践的快速发展，更为我国在国际舞台上发挥作用提供了强力支持。[※注]此外，我国越来越认识到参与规则制定的重要性，不再仅仅依靠条约保留或者不参加相关的条约来维护自己的利益，而是认识到国际社会的一体化趋势不可避免，而在这样的情形下，必须事先积极介入规则的制定，让相应的国际规则能反映我国的立场、态度，使得我国的利益能在国际规则中得到反映。因此，在海牙国际私法会议中，我国积极参与外交大会或者特别委员会会议、核心起草小组、工作组。我国的参与能力和在决策中的分量也不断提高。例如，在起草《选择法院协议公约》等公约期间，欧盟和美国分别要求与我国进行磋商，我国代表团提出的一些意见也得到了采纳。[※注]

第二节 统一国际私法在中国适用的理论基础

一般认为，统一国际私法的渊源是国际条约和国际惯例。但也有学者认为，统一国际私法的渊源非常广泛，除包括国际条约和国际惯例之外，还包括国际组织的文件、国际标准合同、法院判决、公开发表的国际商事仲裁裁决、一般法律原则以及权威法学家的学说等。[※注]我们这里只论述国际条约和国际惯例。

一 统一国际私法在内国的效力的认识

（一）国际条约在我国适用的方式

新中国自成立以来，先后制定了四部宪法，但是都没有就国际条约在我国的适用问题作出统一的规定，因此，学者们只能通过中国的实践情况作出推断，大体上有下列几种看法，分别是三种方式并存说、两种模式并存说、纳入说：[※注]

“三种方式并存说”认为，根据中国现有的立法和司法实践，在中国适用国际条约有三种方式，但居于主导地位的是直接适用：第一种方式，在国内法中直接适用国际条约，例如《民法通则》第142条等条文都明确规定中国缔结或者参加的条约同中国法律有不同规定的，应该适用条约的规定；第二种方式，既允许直接适用有关国际条约，同时又将有关国际条约的内容制定成国内法而予以实施，例如中国在1975年和1979年分别加入了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，在相当长的时间里，中国是直接适用这两个公约的，而1986年和1990年中国又分别制定了《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》，将上述两个公约内容制定成国内法，当然这两部国内法律并不排斥中国加入的两项公约的直接适用；第三种方式，只允许间接适用国际条约，例如在《香港特别行政区基本法》规定两个人权公约在香港的适用必须通过制定法律加以实施。[※注]

“两种模式并存说”认为，中国对条约的适用主要有直接适用与间接适用两种模式。间接适用是将条约转化为国内法后予以实施，典型代表是中国就《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》实施所分别制定的《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》。直接适用是在立法中一般确立国际条约优先的原则，如《民法通则》第142条。[※注]当然，有的学者虽然也持两种模式并存说，但认为在转化与纳入两种模式中占主导地位的不应该是纳入模式，而应该确立转化为主要模式。[※注]

“纳入说”以李浩培为代表，这些学者认为，“我国与外国所缔结的条约在生效时，就当然被纳入国内法，由我国主管机关予以适用，而无须另以法律予以转变为国内法”。[※注]这种观点得到很多学者的支持。[※注]

在全国人大常委会外事委员会办公室工作的几位专家陈寒枫、周卫国、蒋豪，曾从中国的法律、法规、司法解释和外交声明等几个方面，对中国关于条约与国内法关系的实践进行过较为深入的研究，认为“如果认为上述法律、法规、司法解释和外交声明的内容应是统一的、协调一致的，那么就应认为中国对条约在国内生效这一问题采用的是纳入的方法。但是，条约直接在国内适用并不排除中国根据实际国情制定不违反条约规定的国内立法”。同时，几位作者还认为，关于条约在国内的生效，将来我国应采用纳入的做法较好。[※注]

此外，有学者主张折中说，将纳入和转化都作为条约在我国适用的方式，认为采取纳入与转化相结合的方法应是中国赋予条约以法律效力的理想模式。至于究竟哪些条约应采取纳入的方式，哪些条约应采取转化的方式获得国内法效力，那则是另外的事情，或许需要制定专门的条约法予以规范。那些纯民商事条约可采取纳入的方法给予其以国内法的效力，如《联合国国际货物销售合同公约》等；那些涉及国家管理职责或国家义务的条约，以及政治性条约或者涉及国家财政等问题的条约，就应采取转化的方式赋予其法律效力，如《联合国经济、社会及文化权利国际公约》等。对于那些既没有被纳入也没有被转化的条约，则不能获得国内法律的效力。[※注]

在国际私法学界，有学者将条约划分为国际统一实体法条约、程序法条约、冲突法条约和WTO协议，分别论述它们在我国的适用。[※注]

我们认为，从《民法通则》等法律[※注]中可以看出，对于那些权利义务比较明确的条约，尤其是统一实体法上的国际条约，一般都是允许直接适用的，例如《联合国国际货物销售合同公约》。在国际私法范围内，相关的国际条约在我国直接适用是没有问题的。

（二）国际条约在我国国内法的效力等级

对于国际条约在我国国内法律体系中的效力等级，也即在国际条约与国内法的冲突时，谁优先的问题。中国宪法对这一问题同样没有规定，以1982年的《民事诉讼法（试行）》为代表的国内法规定了条约如果与国际法有不同规定时优先适用条约，该法第189条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”1991年的《民事诉讼法》第238条沿用了该条规定，只是对文字略作了修改。1986年《民法通则》第142条、1985年《继承法》第36条、1992年《海商法》第268条、1995年《民用航空法》第184条等都作了类似规定。

此外，1987年外交部等单位发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》（已经失效）中指出：“当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。根据国内法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。这就有利于维护我国的信誉，也有利于保护我国国民在国外的合法权益。”1995年6月20日外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》第1条第3项规定，处理涉外案件，在对等互惠原则的基础上，严格履行我国所承担的国际条约义务。当国内法或者我内部规定同我国所承担的国际条约义务发生冲突时，应当适用国际条约的有关规定（我国声明保留的条款除外）。各主管部门不应当以国内法或者内部规定为由拒绝履行我国所承担的国际条约规定的义务。

对此，有学者提出了不同看法，认为不能断言在我国国际条约绝对优于国内法，或笼统说条约在我国与国内法具有同等法律效力亦不够精确。由全国人大常委会批准的条约和重要协定与国内一般法律具有同等法律效力，但低于根本大法——《宪法》和基本法律；由国务院核准的条约和协定，其法律效力与国内行政法规等同；而无须全国人大常委会批准或国务院核准的协定，其法律效力与国内规章等同。[※注]

（三）国际惯例在我国国内的适用

这里所说的国际惯例指的是国际民商事方面的通常做法，不讨论国际公法上的国际习惯。对于国际惯例，我国立法并不禁止当事人通过意思自治的方式选择适用。在司法实践中，如果当事人选择适用国际惯例，一般都是得到尊重和承认的。这样，国际惯例通过意思自治原则在我国得以适用。

除了当事人选择适用之外，国际惯例在我国也可以通过补缺的方式得以适用。《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

在适用国际惯例时，我国也作出了一定的限制，那就是不能违反我国的社会公共利益。《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《民法通则》的这个规定是比较特殊的，因为传统上的公共秩序保留原则只是限制、排除外国法的适用，而我国的这个规定不但是对外国法适用的限制，还对国际惯例的适用进行公共秩序保留的审查，这在其他国家是难以想象的。

总之，从我国的立法和司法实践来看，国际私法统一化运动促进了我国的立法和司法。当前各国受国际私法统一化运动的影响，在国内立法中确立了国际条约优先原则，同时也吸收各国的通常做法。我国也是如此，我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这样，我国立法上确立了国际私法统一化运动的成果——国际条约和国际惯例在我国的地位。在实践中，我国法院也尊重国际条约和国际惯例，在涉外民商事审判中适用国际条约和国际惯例，其中，《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《跟单信用证统一惯例》等尤其为我国法院所常用。[※注]

二 海牙国际私法公约对内国法的影响

海牙国际私法会议制定通过了一系列国际私法条约，而我国原来只加入了1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称《海牙送达公约》）和1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下简称《海牙取证公约》）。我国签署了1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，并且于2005年批准了该公约，该公约对我国已经生效。对于其他国际民商事诉讼程序规范条约和冲突规范条约，我国并没有加入。虽然学术界一直都有学者呼吁，认为我国应该加入更多的海牙国际私法会议制定的冲突规范公约，但是我国政府出于各种考虑，仍然没有加入相关的条约。目前，海牙国际私法公约对我国影响最大的是《海牙送达公约》和《海牙取证公约》。

（一）《海牙送达公约》对我国国内法的影响

《海牙送达公约》于1965年11月15日开放签字，并于1969年2月10日起开始生效。该公约是迄今为止国际上关于域外送达方面最为完备的公约，对世界各国的立法和司法实践产生了深远的影响。我国于1991年3月2日批准加入《海牙送达公约》，为了更好地实施该公约，最高人民法院、外交部、司法部于1992年3月4日发布了《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》（以下简称《通知》）。根据该《通知》的规定，我国司法部被指定为有权接受我国通过领事途径转递的文书的中央机关。1992年9月19日，司法部、最高人民法院和外交部又联合颁布了《关于执行海牙送达公约的实施办法》，对送达中的一些细节问题作了规定。为了简化执行《海牙送达公约》的送达程序，提高国际司法协助的效率，最高人民法院办公厅于2003年9月23日又发布了《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》，规定由上述几个省市的高级人民法院就涉及《海牙送达公约》和《海牙取证公约》的司法协助工作进行试点，上述几个省市的高级人民法院可以依据海牙公约的规定直接向公约成员国中央机关提出和转递本院及下级法院提出的送达民事司法文书和司法外文书的请求及相关材料。

（二）《海牙取证公约》对我国国内法的影响

《海牙取证公约》旨在消除域外取证冲突，于1970年3月18日开放签字，并于1972年10月7日起开始生效，是迄今为止民商事域外取证方面最为完善的多边公约。我国也加入了该公约，该公约于1998年2月6日起对我国生效。

公约共分3章42条，第1章（第1—14条）规定了请求书方式这种域外取证的主要方式；第2章（第15—22条）规定了域外取证的外交或领事取证方式及特派员取证方式的条件及其限制等；第3章（第23—42条）为一般条款，主要规定公约的加入、批准、保留、效力等内容。

为配合《海牙取证公约》中请求书取证方式的实施，除由司法部作为中央机关负责转递域外取证的请求及相关材料外，最高人民法院还指定了北京、上海、广东、浙江和江苏5省市的高级人民法院，直接与外国中央机关之间进行请求书的转递。

（三）《跨国收养方面保护儿童及合作公约》对我国国内法的影响

《跨国收养方面保护儿童及合作公约》于1993年5月28日获得通过，自1995年5月1日起生效。公约共7章48条。第1章为公约的目的、宗旨和适用范围；第2章具体规定了跨国收养的实质要件；第3章规定了跨国收养的国际合作基础；第4章规定了跨国收养的程序要件；第5章规定了跨国收养的承认与效力；第6章规定了一般条款、联邦条款以及其他重要的实体性规范；第7章为最后条款。

2000年11月30日，我国政府签署了该公约，并且于2005年4月27日批准了该公约，该公约目前已经对我国生效。全国人大常委会在批准时声明：中华人民共和国民政部为中华人民共和国履行《公约》赋予职责的中央机关；《公约》第15条至第21条规定的中央机关职能由中华人民共和国政府委托的收养组织——中国收养中心履行；只有在收养国政府或政府委托的组织履行有关中央机关职能的情况下，该国公民才能收养惯常居住在中华人民共和国的中国儿童；中华人民共和国涉外收养证明的出具机关为被收养人常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门，其出具的收养登记证为收养证明；中华人民共和国没有义务承认根据《公约》第39条第2款所达成的协议而进行的收养。

在涉外收养方面，我国《收养法》也作了规定，其第21条规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。”《跨国收养方面保护儿童及合作公约》对我国的生效，为进一步做好涉外收养工作提供了扎实的法律基础。

（四）海牙国际私法公约对我国区际私法的影响

虽然我国参加的海牙国际私法公约比较少，但是由于我国特殊的“一国两制三法系四法域”的国情，海牙国际私法公约在协调我国区际法律冲突上可以发挥重要的作用。根据《中英联合声明》和《中葡联合声明》等文件的规定，对于中华人民共和国尚未参加但已经适用于香港、澳门的国际条约仍可继续适用。在实践中，我国法院对于涉外案件和涉港澳台案件基本上是相同的处理程序。因此，我们就可以利用国际公约来协调我国的区际法律冲突。[※注]

三 中外双边协定对内国法的影响

截至2009年7月23日，中国已经与法国、比利时等12个国家签订了民商事司法协助条约，与波兰等16个国家签订了民事和刑事司法协助条约，与土耳其、埃及、塞浦路斯等3个国家分别签订了民事、商事和刑事司法协助的条约。另外，我国还与一些国家签订了各种各样的纯粹的刑事司法协助条约或协定，这里就不展开论述了。

（一）中外双边协定与海牙国际私法公约在我国的适用

在域外送达上，我国除了已经加入《海牙送达公约》外，还与许多国家订立了双边司法协助条约和协定。与我国订立此种双边司法协助协定的国家中，有些同时也是《海牙送达公约》缔约国，有些不是该公约缔约国。对于我国与非《海牙送达公约》缔约国之间的送达问题，根据《民事诉讼法》第238条，当然应当按照双边司法协助协定的规定办理。对于《海牙送达公约》缔约国与我国之间的送达，如果缔约国同时与我国签订有双边司法协助协定，根据《海牙送达公约》第11条的规定和我国最高人民法院、外交部和司法部《关于执行〈海牙送达公约〉的通知》第7条的规定，应当优先适用双边司法协助协定的规定。

在域外取证上，也涉及双边协定与《海牙取证公约》的适用问题。在我国与其他国家签订的双边协助条约中，我国分别采用了综合式、专项式和民刑混合的模式对域外取证作出规定。在国际条约与国内法的关系方面，我国现行《民事诉讼法》规定了条约优先适用的原则，即优先适用公约关于域外取证的规定。同时结合我国的实际情况，对海牙取证公约中的外交或领事官员向驻在国国民及第三国国民取证、特派员取证以及“审判前调查程序”等条款予以保留。

对于与我国订立此种双边司法协助协定的国家中，有些同时也是《海牙取证公约》缔约国，有些不是该公约缔约国。对于我国与非《海牙取证公约》缔约国之间的送达问题，当然应当按照双边司法协助协定的规定办理。对于《海牙取证公约》缔约国与我国之间的送达，如果缔约国同时与我国签订有双边司法协助协定，根据《海牙取证公约》第11条的规定，应当优先适用双边司法协助协定的规定。

（二）中外双边协定对我国国内立法的促进与完善

1987年，我国首先与法国签订了双边的司法协助条约，拉开了我国积极从事双边司法协助的序幕。这样，我国在进行相关的立法时就充分考虑了这个现实，并作了积极的回应。例如，《民事诉讼法》第262条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”这样，我国国内立法中就更具有国际性，更能适应我国参与国际交往与合作的现实与需要，立法内容更加完善、科学。第三篇 国际经济法学