一 适航义务是否是承运人的首要义务

国际海商法学界有一种普遍的观点认为，《海牙规则》、《维斯比规则》下承运人的适航义务系承运人的“首要义务”（Overriding Obligation）。例如，台特雷教授（William Tetley）就在其经典著作《海上货物索赔》中多次提到并强调适航义务是承运人的首要义务，其关于货损赔偿诉讼中举证顺序也是基于这一原则而得出的。[※注]杨良宜先生对《海牙规则》与《维斯比规则》下适航义务的定性以及对举证责任及举证顺序的主张也持同样的观点。[※注]在我国大陆，关于承运人的首要义务是不是适航义务，则存在着争论。朱作贤、司玉琢先生认为，“适航义务系‘首要义务’的原则被大家从容地接受与使用”。[※注]蒋跃川先生则认为，“自英国普通法以来，就从未产生过适航义务是承运人的唯一的首要义务这一原则，适航义务总是和管货义务一起，构成了承运人的两项基本义务或首要义务”。[※注]之所以如此，是因为我国在起草《海商法》的时候，参考了《海牙规则》关于承运人的适航义务、管货义务与免责事由的规定，但在表述方面又与《海牙规则》有所不同。

从条文的表述看，我国《海商法》规定的适航义务只是承运人的义务之一，违反适航义务的后果和任何其他违反合同的行为是一样衡量的。违反适航义务的后果就是承运人应对由此引起的货物灭失或损坏负责。[※注]

我国《海商法》是参照《维斯比规则》起草的。《海商法》第47条规定了承运人的适航义务，第48条规定了承运人的管货义务，第51条规定了承运人的免责事项。这3个条款的主要内容与《维斯比规则》比较，没有任何区别。但是，这3个条款之间的相互关系，《海商法》没有作任何规定。《海商法》第51条并没有像《维斯比规则》那样在第4条第1款明确规定，承运人欲援引免责事项，必须先履行适航义务；在第48条中，也没有像《维斯比规则》第3条第2款那样明确规定，管货义务从属于免责事项。从《海商法》上述条款的表述看，难以看出首要义务原则的存在，从而造成承运人举证责任的混乱。[※注]

二 谁有权向承运人请求签发提单

《海商法》第74条规定：“货物装船前，承运人已经应托运人的要求签发收货待运提单或者其他单证的，货物装船完毕，托运人可以将收货待运提单或者其他单证退还承运人，以换取已装船提单；承运人也可以在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期，加注后的收货待运提单视为已装船提单。”结合《海商法》第72条和第74条的规定，承运人应当将提单签发给托运人。

问题是，我国《海商法》第42条规定：“托运人”，是指：（1）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；（2）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。也就是说，我国《海商法》规定了两类托运人，一类是将货物交给承运人的人，另一类是和承运人订立运输合同的人。这样，在FOB价格条件下，两类托运人并存，因此将产生承运人究竟应该将提单签发给谁的问题。

第一种观点认为，应当向缔约托运人签发提单。理由如下：（1）根据合同相对性原则，承运人仅对签订海上货物运输合同的缔约托运人负有运输合同责任，包括应当向其签发提单。除运输合同明确约定或者得到合同托运人指令，或者第三方经缔约托运人特别授权以外，承运人不应向缔约托运人以外的第三人签发提单。（2）根据代理法的原理，发货人不管是以自己的名义还是缔约托运人的名义交货，代理行为的结果归于本人承担，因此提单只能签发给缔约托运人。（3）承运人和缔约托运人签订运输合同时，往往就规定了提单应该向缔约方签发。承运人和缔约托运人之间是运输法律关系，而FOB买卖合同则是贸易法律关系，使承运人介入贸易法律关系将不堪重负，也有违海上运输立法之本义。[※注]

第二种观点认为，FOB条件下，发货人有优先要求签发提单的权利，不论缔约托运人是否指明提单应签发给其本人，或在运输合同中有此种约定。其理由是：（1）在FOB条件下，如果发货人没有优先要求签发提单的权利，无疑是合法地为买方提供任意违约的机会，这对于国际贸易的正常发展和交易安全是有害的。（2）从国际贸易货物所有权转移和保护交易安全的角度出发，若无明示协议，货物所有权在付款赎单时转移。因此，凡属单证买卖，承运人都有义务向卖方签发提单。（3）FOB卖方的对外效力是根据其实际交运货物的事实或行为而由法律直接创设的，发货人基于法律的强制性规定而成为运输法律关系的主体。当法定托运人和约定托运人发生冲突时，法定托运人的权利应优先受到保护。（4）法律创设了默示合同条款，交货人依据法律默示的规定取得托运人的地位，此乃事实契约之一种。[※注]

第三种观点认为，承运人将提单签发给两个托运人中的任何一个都是合法的，除非缔结合同的托运人指明提单应该交给其他人，否则承运人将提单签发给交付货物的人应该视为和交付给缔结合同的托运人的效力相同。[※注]

三“不知条款”的效力问题

我国《海商法》第75条规定，对托运人申报的货物品名、标志、包数或者件数、重量或者体积，承运人如有适当的根据怀疑其正确性时，或无适当方法进行确认时，便没有在提单上将它们记载的义务。但是，在实务中，承运人往往仍对托运人申报的事项在提单上记载，然后再对这些记载事项批注保留字句，如“据申报重量”，“托运人装船、铅封和计数”等，这就是所谓的“不知条款”。

在我国，关于“不知条款”的效力问题，存在着两种不同的观点：“肯定论”认为，在集装箱运输中，承运人在与托运人或者收货人交接货物时，只检查箱体外表是否良好，铅封是否完整，而不检查箱内所装的货物。承运人在整箱货交接时不拆箱验货的做法已成为一种国际惯例，并为承运人、货主或其他国际集装箱运输相关人员所接受。[※注]“否定论”主要从两个方面否认该条款的效力：（1）“不知条款”属于格式条款，其减轻或免除了承运人的责任，排除了对方的权利，应属于《合同法》第40条所规定的无效条款。（2）根据《海商法》第77条的规定，当提单转让至善意的收货人手中时，承运人不能提出与提单所载状况不同的证据。“不知条款”违反了《海商法》的此项规定，属无效条款。[※注]

四 倒签提单的民事责任属性

倒签提单，是指在货物装船后签发的，以早于货物实际装船的日期作为提单签发日期的提单。[※注]关于倒签提单的民事责任属性，法学界历来是众说纷纭，概括起来主要有以下5种：

1.侵权责任说。持此说的学者将倒签提单的行为特征与侵权行为的构成要件相对照，认为：作为倒签提单行为人的承运人主观上有过错；倒签提单行为违反了承运人的法定义务，具有违法性；倒签提单行为能产生一定的损害后果；倒签提单违法行为与损害后果之间具有因果关系。因此，倒签提单行为符合侵权行为的构成要件，倒签提单行为人应承担民事责任。[※注]

2.违约责任说。这种观点认为，提单是承运人与收货人、提单持有人之间的合同，基于虽然倒签提单但货物最终装船的事实，承运人倒签提单违反的是《海商法》规定的强制性义务，承运人虽然因提单合同无效丧失了提单合同项下免责与责任限制的权利，但当事人之间有提单合同的法律事实却不能否认。承运人违反的是《海商法》的行为，而不是违反侵权法的行为。因此，承运人对此种违约行为应承担无效合同责任。[※注]

3.竞合责任说。这种观点认为，倒签提单是违约责任和侵权责任的竞合。该说运用因果分析法，指出违约与侵权虽是两种不同性质的民事行为，但两者并非总是互相排斥、互不相容的。当对某些民事行为进行因果分析时，不难发现，有些侵权行为是基于违约事实而发生，违约是侵权的客观起因，侵权是违约的质的发展，倒签提单行为便不可避免地带有双重的法律特征，其行为过程是由违约行为和侵权行为结合形成，导致了两种不同的民事责任。因此，倒签提单行为的法律责任属性可以表述为违约责任和侵权责任的竞合，侵权责任是其主要特征。[※注]

4.缔约过失责任说。这种观点认为，倒签提单行为的民事责任应为缔约过失责任。因为：（1）倒签提单行为出于承运人的主观过错。承运人明知货物实际装船日期晚于信用证日期仍然倒签提单，此种行为只能出于故意而非过失，属于承运人的主观过错。（2）承运人倒签提单的行为违反了法定的诚实信用义务。依据诚实信用原则，承运人负有如实签发提单的义务，而倒签提单行为构成对收货人、提单持有人的欺诈，属于违背诚实信用义务的违法行为。（3）倒签提单行为给收货人、提单持有人造成财产损失的结果。（4）倒签提单行为与损害事实之间存在直接的必然的因果关系。[※注]

5.侵害债权说。这种观点认为，倒签提单不是一种侵权行为，因为倒签提单行为本身与收货人迟延收到货物而遭受损失没有直接的因果关系。是否签发倒签提单并不会影响到收货人收货的时间，它只是要掩盖货物延迟装船的事实，收货人迟延收到货物并不是因为签发倒签提单，而是因为延迟装船。倒签提单也不是一种违约行为，因为违约行为的前提是当事人间必须存在有效的合同关系。对于运输合同之外的提单善意受让人来说，提单实际上起到了运输合同的作用，但提单并不是合同本身。因此，倒签提单本身的行为性质并不包括“违约”。根据《民法通则》第58条以及《合同法》第52条的规定，倒签提单行为应属无效的民事法律行为，倒签提单侵害了收货人的履行抗辩权，因此是一种侵害债权的行为。[※注]

五 保函的效力

海上货物运输法中所称的保函，又称损害赔偿保证书，是一方向另一方作出的请求对方为或不为一定行为并保证承担由于对方遵守该项请求所造成的经济损失的一种书面承诺。[※注]

关于保函，我国学者主要有以下三种观点：

第一种观点认为，海运保函常常具有欺诈的嫌疑，其效力不应得到承认。理由如下：（1）保函动摇了以提单为中心构建的航运规则，危害了提单的信用基础，使提单的可靠性大为降低，从而动摇了贸易体系的基石，扰乱了贸易和航运的正常秩序，而且还在一定程度上为海运欺诈提供了可乘之机。（2）保函使托运人间接享受了责任限制。收货人因为货物与提单不符向承运人请求赔偿，承运人最多按责任限额赔偿收货人，再凭保函向托运人追偿，托运人只用在承运人赔偿范围内补偿承运人。亦即原来无权享受赔偿责任限制的托运人利用保函享受了赔偿责任限制，而收货人或保险人则因保函而承担部分损失，这样显然对收货人和保险人不公。[※注]

第二种观点认为，保函原则上应该有效。其理由是：保函为国际贸易运输实务的习惯做法，起源于现代国际贸易的复杂性。保函本身并非涉及道德或合法性问题，而是有关实务运作与商业的问题。保函为协调双方利益的最佳利器。实践中，大量的保函没有产生任何索赔。实际上，保函不但没有破坏提单的信用和商业流通性，对提单的流通甚至还有润滑作用，因为保函只在提供与接受保函者之间发生作用，原则上不得对抗持有提单的善意第三人。[※注]

第三种观点认为，从法律上讲，保函是一种特殊的保证合同。海运保函虽然是保证的一种，但有其特殊性，主要表现为：（1）保证必须是由第三人出具的；而海运保函可以由第三人出具，也可以由债务人自己出具或两者联合出具。（2）保证合同具有从属性，其存在必须以主合同的订立为前提，一般是由保证人与被担保合同的权利人订立的。但从保函的实际功效来看，并不是在运输合同订立时，为保证主合同的履行而订立的，而往往是在航程开始前或航程完成以后。从形式上看，似乎具有独立的实质性的内容，但实际上仍是有明显的从属性特点。因为其功能仍然是对运输合同权利人利益的保护，是间接地对运输合同的担保，这就是保函与一般保证合同不同的地方。特别是这种特殊的担保合同的被保证人不是运输合同的权利人而是义务人。由于这种特殊性，保函仅在承运人与保证人之间有效，而不能以保函对抗第三人。[※注]

六 提单

七 无单放货的性质

无单放货，是指在没有出示提单的情况下交付货物，即承运人违反《海商法》第71条规定的凭提单交付货物的义务，没有收回提单而交付货物。无单放货不是一个法律术语，而只是对上述情况的俗称。

就无单放货的定性问题，我国司法实践经历了四个不同的阶段：

1.认定侵权阶段（1984—1992年）。在这个阶段，法院把提单视为绝对的物权凭证，“只认单不认人，且此单为物权单”，大都认定承运人无单放货属于侵权行为，承担侵权责任。

2.侵权与违约并存的阶段（1993—2001年）。法院认定承运人无单放货的性质既有违约也有侵权。具体案由分三种：①当事人以什么案由起诉就定什么案由；②根据违约排斥侵权原则将案由定为违约纠纷，但并不否认提单是物权凭证；③根据提单物权凭证的性质定性为侵权纠纷。

3.违约阶段（2001—2009年3月4日）。《2001年全国海事法院院长座谈会纪要》指出：“一般情况下，合法持有提单的人向承运人主张无单放货赔偿的，应定性为违约纠纷，承运人应当承担与无单放货行为有直接因果关系的损失赔偿责任。”2004年5月，最高人民法院在《涉外商事海事审判实务问题解答》第133条就“如何认定无正本提单放货纠纷案件的性质”再次明确：“根据提单的性质，无单放货纠纷既可能产生违约的民事责任，也可能产生侵权的民事责任。在审判实践中应当掌握：一般情况下，在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货损害赔偿的，视为违约；提单持有人向无单提货人主张权利的，以侵权论。”[※注]

4.侵权与违约并存阶段（2009年3月5日至今）。2009年2月16日，最高人民法院审判委员会第1463次会议通过了《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》），以司法解释的形式，正式对无单放货行为进行了定性，《规定》自2009年3月5日起施行。根据《规定》第3条，承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任或者侵权责任。根据权威人士的解读，正本提单持有人根据我国法律规定，有权选择依照《海商法》有关海上货物运输合同权利义务关系的规定请求承运人承担违约责任，或者基于承运人无正本提单交付货物侵害了提单持有人的提单物权，依照《民法通则》的规定请求承运人承担侵权责任。无正本提单交付货物的侵权是在履行合同中的侵权，属于合同框架内的侵权，不同于普通的民事侵权。因此，在审理无正本提单交付货物案件中所涉及的损害赔偿范围、承运人交付货物抗辩的认定以及诉讼时效的认定等问题时，应当按照特别法优于普通法的原则，首先适用《海商法》的规定。[※注]

八 承运人责任基础

承运人责任制度，是国际海上货物运输法律制度的核心，也是海上运输中各方利益冲突的焦点。十八年前，在“中华人民共和国海商法（草案）1991年3月31日修改稿”的讨论过程中，民法学者曾与草案的起草者之间进行过一次大辩论。

根据叶伟膺先生的回忆，在讨论会上，起草者主张：（1）制定中国海商法应参照《海牙规则》和《维斯比规则》，并适当吸收《汉堡规则》一部分合理的内容，而不应照搬《汉堡规则》的规定；（2）中国海商法不宜取消承运人对其雇员在管船方面的过失免责的规定。[※注]

上述意见遭到了许多民商法专家的强烈反对，他们的理由是：（1）《海牙规则》是1924年由发达国家制定的。它偏袒发达国家的利益，忽视发展中国家的利益。因此，经发展中国家的共同努力，1978年3月6日至31日在汉堡举行的联合国海上货物运输会议上，制定并通过了《汉堡规则》，并将于1992年11月1日生效。它是国际统一海事立法的发展趋势，我们应参照新的《汉堡规则》，而不应参照旧的《海牙规则》来制定我国的海商法；（2）谁有过失就应由谁来承担责任，但《海牙规则》却规定承运人对其雇员在驾驶船舶或管船方面的过失免责，这是很不合理的。[※注]

针对民商法学者的观点，起草者作出了如下回应：（1）《海牙规则》确是多年以前制定的，但已于1968年2月23日在布鲁塞尔进行过修改并产生了《维斯比规则》。目前，《海牙规则》和《维斯比规则》已为国际航运界、保险界和贸易界所普遍接受并采用。至于《汉堡规则》的缔约国，大多数是内陆国家，其拥有的船舶总吨位仅占世界海船总吨位的1%左右。在今后相当长的时期内，《汉堡规则》不会被普遍接受。因此，在制定中国海商法时，应参照《海牙规则》和《维斯比规则》，并适当吸收《汉堡规则》的一部分合理内容，而不应照搬《汉堡规则》的规定。否则，海商法将很难实施。必须注意到，国际航运事业具有很强的国际性，它早已实现全球一体化。（2）航运有它的特殊性。在海上航行中，承运人的雇员很难做到在驾驶和管船方面没有过失，承运人对其雇员的行为也很难控制，而且由于雇员的过失，不仅给货方也给船方造成损失。因此，规定承运人对其雇员在驾驶船舶和管船方面的过失免责，也有其道理。（3）即使这些规定偏袒了船方而忽视了货方的利益，中国海商法也不应改变这种做法，因为：①目前国际航运界都采用《海牙规则》和《维斯比规则》，没有一个国家愿意扩大本国船方的责任。在此情况下，如果我国的海商法扩大承运人的责任，则对我国的航运公司极为不利，因为货方将利用中国海商法的规定，更多地向我国航运公司索赔、扣船和提起诉讼，不仅会给我国航运公司增添麻烦，而且势必增加我国航运公司对货方的赔偿额。②鉴于目前我国出口货物大部分在国外保险，因此我国航运公司给货方的赔款，仅有一小部分支付给我国的外贸公司，而大部分将赔偿给外国公司。国家的立法不应单纯考虑一个部门的利益，而应考虑国家的整体利益。[※注]

经过三天的激烈讨论，最后所有与会专家达成共识，成果就是《海商法》第51条的规定。

九 航海过失免责的存废

航海过失免责，是指国际海上运输货物的承运人对于船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人员因驾驶船舶或管理船舶的过失所造成的货物的灭失或者损坏，不负赔偿责任。航海过失包括驾驶船舶的过失和管理船舶的过失。[※注]驾驶船舶的过失，是指船长、船员和引航员等，在船舶航行或者停泊操纵上的过失。管理船舶的过失，是指船长、船员等在维持船舶的性能和有效状态上的过失。[※注]值得注意的是，航海过失免责并不包括承运人自身的过失。如属于承运人自身的有关驾驶和管理船舶的过失，则承运人不能免责。[※注]

在我国，作为《海商法》修改的前期工作，交通部也曾下发问题单，就航海过失免责的存废向各界广泛征求意见，共有29个机构对问题单进行了回复。其中，18个机构[※注]明确表达了反对取消航海过失免责的意见，11个机构[※注]表示了支持取消航海过失免责的意见。[※注]

十、“喜马拉雅条款”的效力

我国《海商法》第58条第2款规定：“前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或代理人证明，其行为是在受雇或者受委托的范围之内的，适用前款规定。”一般认为，本款的规定是“喜马拉雅条款”的法定化，目的在于解决承运人与承运人的雇用人、代理人的责任分担问题。[※注]但是，本条规定并未明确“承运人的受雇人或者代理人”一词是否包括独立合同人。这就产生一个问题，即“喜马拉雅条款”的界限在哪里？超出法律规定的“喜马拉雅条款”的内容是否有效？

目前，我国司法实践中，海事法院与高级人民法院在这一问题上出现了分歧。[※注]例如，在2004年审理的“福建顶益食品有限公司诉广州集装箱码头有限公司”一案[※注]中，广州海事法院认定广州集装箱码头有限公司作为承运人中远集装箱运输有限公司的受雇人，根据我国《海商法》第58条第2款和第59条第2款之规定，享有与承运人中远集装箱运输有限公司同样的责任限制权利。在二审中，广东省高级人民法院认为广州集装箱码头有限公司不是承运人的受雇人或代理人，无权享受责任限制权利，应适用民法和合同法的规定，赔偿福建顶益公司的实际损失。对于广州集装箱码头有限公司以提单背面的“喜马拉雅条款”中分立契约人身份要求责任限制的请求，广东省高级人民法院并没有认可，而是根据我国《合同法》第40条的规定，将此条款认定为无效条款。[※注]

在“中国沈阳矿山机械（集团）进出口公司诉韩国现代商船有限公司、大连保税区万通物流总公司海上货物运输合同货损纠纷”一案[※注]中，一审、二审法院都认为，万通物流总公司是承运人的受雇人，不是实际承运人。理由是：“万通物流的义务中将集装箱从码头移至堆场，是为实现存放集装箱的目的，是履行场地堆存协议的组成部分，其性质同卸货工人将集装箱从船上卸到码头上的行为并无本质的区别。韩国现代与万通物流签订的场地堆存协议虽与海上运输有关，但独立于海上运输合同之外，万通物流所从事的并非是《海商法》所界定的货物运输，不能依《海商法》的规定将其定义为实际承运人。万通物流受雇于韩国现代，是韩国现代的受雇人。”[※注]