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当代中国简帛学研究

六 简牍文书反映的律令与司法

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当代中国简帛学研究0 \ 中编 简牍文书
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摘 要
自20世纪70年代以来,云梦睡虎地秦简、龙岗秦简、包山楚简、江陵张家山汉简等大批法律简牍资料的出土,极大地丰富了战国秦汉法制史料。罗鸿瑛主编《简牍文书法制研究》[※注],孙家洲主编《秦汉法律文化研究》[※注],刘海年、杨一凡总主编,刘海年、杨升南、吴九龙主编《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册《甲骨文金文简牍法律文献》。中国社会科学院简帛研究中心编《张家山汉简〈二年律令〉研究文集》[※注],李力《张家山247号墓汉简法律文献研究及其述评》(1985.1—2008.12)[※注],等等。这里仅就学界讨论比较集中的隶臣妾及刑期问题、张家山汉简《二年律令》年代问题、秦汉律令体系、刑罚体系、司法诉讼制度等略作综述。
关键词

律令

臣妾

隶臣妾

二年律令

汉简

文书

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法律

刑罚

劳役

简牍

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六 简牍文书反映的律令与司法

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由于史料的匮乏,长期以来学界对战国秦汉法制史的研究只能依靠辑录的零星资料进行,进展甚微。自20世纪70年代以来,云梦睡虎地秦简、龙岗秦简、包山楚简、江陵张家山汉简等大批法律简牍资料的出土,极大地丰富了战国秦汉法制史料。随着这些法律简牍资料的公布,迅速掀起研究热潮,出版了大量研究论著。其中专著计有:

高敏《云梦秦简初探》[※注],刘海年《战国秦代法制管窥》[※注],栗劲《秦律通论》[※注],孔庆明《秦汉法律史》[※注],高恒《秦汉法制论考》[※注]、《秦汉简牍中法制文书辑考》[※注],堀毅《秦汉法制史论考》[※注],大庭脩《秦汉法制史研究》[※注],冨谷至《秦汉刑罚制度研究》[※注],籾山明《中国古代诉讼制度研究》[※注],傅荣珂《睡虎地秦简刑律研究》[※注],徐富昌《睡虎地秦简研究》[※注],吴福助《睡虎地秦简论考》[※注],陈伟《包山楚简初探》[※注],安作璋、陈乃华《秦汉官吏法研究》[※注],张建国《帝制时代的中国法》[※注],于振波《秦汉法律与社会》[※注],张金光《秦制研究》[※注],张伯元《出土法律文献研究》[※注],张功《秦汉逃亡犯罪研究》[※注]、《秦汉犯罪控制研究》[※注],刘欣宁《由张家山汉简〈二年律令〉论汉初的继承制度》[※注],杨振红《出土简牍与秦汉社会》[※注],阎晓军《出土文献与古代司法检验史研究》[※注],曾加《张家山汉简法律思想研究》[※注],李力《“隶臣妾”身份再研究》[※注],曹旅宁《秦律新探》[※注]、《张家山汉律研究》[※注],崔永东《金文简帛中的刑法思想》[※注]、《简帛文献与古代法文化》[※注],蔡万进《张家山汉简〈奏谳书〉研究》[※注],杨建《西汉初期津关制度研究》[※注],朱红林《张家山汉简〈二年律令〉集释》[※注]、《张家山汉简〈二年律令〉研究》[※注],罗鸿瑛主编《简牍文书法制研究》[※注],孙家洲主编《秦汉法律文化研究》[※注],刘海年、杨一凡总主编,刘海年、杨升南、吴九龙主编《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册《甲骨文金文简牍法律文献》,李均明、刘军主编《中国珍稀法律典籍集成》甲编第二册《汉代屯戍遗简法律志》[※注],杨一凡总主编多卷本《中国法制史考证》[※注],张晋蕃总主编、徐世虹主编《中国法制通史》(第二卷,战国·秦汉卷)[※注],中国社会科学院简帛研究中心编《张家山汉简〈二年律令〉研究文集》[※注],李力《张家山247号墓汉简法律文献研究及其述评》(1985.1—2008.12)[※注],等等。此外还有大量的论文发表。这里仅就学界讨论比较集中的隶臣妾及刑期问题、张家山汉简《二年律令》年代问题、秦汉律令体系、刑罚体系、司法诉讼制度等略作综述。

(一)隶臣妾及刑期问题

1975年,睡虎地秦简出土之后,其中所见“隶臣妾”的身份问题,引起了学界的广泛关注,形成了睡虎地秦简“隶臣妾”身份问题研究的热潮。2001年张家山汉简公布之后,引起学界对这一论题的再次关注。学者们相继提出了如下观点:

第一,刑徒隶臣妾官奴婢说。1977年,高恒发表《秦律中的“隶臣妾”问题的探讨》一文,提出睡虎地秦简中“隶臣妾”的身份问题,从秦“隶臣妾”的身份及秦律中有关隶臣妾免为庶人的规定、隶臣妾从事的劳役及其生活待遇、秦律中的隶臣妾与奴隶制社会中的奴隶之间的区别,以及隶臣妾的反抗斗争等方面,对秦“隶臣妾”的身份问题进行了探讨。指出:秦律中的“隶臣妾”是一种刑徒名称,汉律中所用的刑徒隶臣妾名称也是因袭秦制;从刑徒隶臣妾服刑期限问题、隶臣妾的来源问题、隶臣妾在法律上的地位问题来看,“秦时的隶臣妾实际上就是一种官奴婢”,将罪犯当作奴隶,是奴隶制的残余。秦律沿用了古已有之的制度。“隶臣妾”的来源,除了本身犯罪被判刑外,还有因亲属犯罪而籍没的人及投降了的敌人。秦时的刑徒是没有刑期的,所以“隶臣妾”实际上是一种服刑没有期限的官奴婢。“隶臣妾”在法律地位上虽与奴隶制时代的奴隶有所区别,但仍然是没有人格的工具物品。[※注]唐赞功[※注]、李裕民[※注]、陈连庆[※注]亦持此说。

第二,官奴隶说。高敏主张秦“隶臣妾”是官奴隶,认为“秦时奴隶的名称,按官府奴隶与私家奴隶而区分为两大类别。官府奴隶大多谓之‘隶’,其中男性谓之‘隶臣’,女性谓之‘隶妾’,总称为‘隶臣妾’。而私家奴隶,则多称之为‘人奴’、‘人奴妾’或‘臣妾’。另外,还按年龄与服役种类的不同而有不同的名称。”[※注]他在读了高恒的论文之后,从秦“隶臣妾”与刑徒的区别、秦的刑徒有无刑期、“隶臣妾”有无私有财产、“隶臣妾”的法律保护及奴隶制残余对社会生产的桎梏问题五个方面,详细阐述了秦“隶臣妾”的官奴隶身份,对高恒的讨论作了补充。[※注]后来为回应林剑鸣《“隶臣妾”辨》一文,高敏、刘汉东合作发表《秦简“隶臣妾”确为奴隶说》[※注];为答复林剑鸣《三辨“隶臣妾”》一文,刘汉东独自发表《再说秦简“隶臣妾”确为奴隶说》[※注],重申秦“隶臣妾”为“官奴隶”之说。

黄展岳支持“官奴隶”说,并明确指出隶臣妾与刑徒最重要的区别在于:“隶臣妾”是终身性的服役,刑徒则有一定的服役期限。他还对高恒、高敏的观点进行了评述,认为高恒“混淆了隶臣妾与刑徒的性质区别:把隶臣妾当成刑徒,又把刑徒说成终身服刑。”因此,“高恒同志举汉文帝十三年减刑诏令作为秦时刑徒是无服刑期限的依据是站不住脚的,高敏同志在指出这一问题时,又陷入另一矛盾中。他说,文帝减刑诏令中的‘有年而免’是指‘隶臣妾’,‘要把秦的隶臣妾的终身服役,改为有刑期的刑徒,使之刑期满后便可免为庶人。’高敏同志既然承认文帝十三年以前的隶臣妾是终身服役的奴隶,则何来‘有年而免’?这就是矛盾所在。”[※注]此外,宋敏[※注]、于豪亮[※注]、苏诚鉴[※注]、宫长为[※注]、杨巨中[※注]、蔡葵[※注]、孙仲奎[※注]等人也持“官奴隶”说。

第三,刑徒说。林剑鸣为主张此说的代表人物。他发表多篇论文,反对“官奴隶”说的主张,强调“隶臣妾”仅仅是一种刑徒,他们并不是“官奴隶”,也不相当于奴婢。认为“隶臣妾”不能与“臣妾”同日而语。“臣妾”是奴婢的称呼,“隶臣妾”则是刑徒的专用名称,而且“隶臣妾”只是一种十分普通的刑徒。秦简中提到“隶臣妾”与提到“臣妾”的均有十分明确的区别,所以不能把有“隶”的均与奴隶相连。秦到战国时由奴隶制向封建制过渡,社会性质和阶级关系也起了较大变化,许多名称含义也有了变化。战国以后人们使用的“隶”有“一般”、“平常”、“卑下”之意。“隶臣妾”不光有私有财产,还允许有一定的生产资料,对于役使“隶臣妾”致死者,还要追究法律责任,这与奴隶有明显的区别。总而言之,秦简中反映的“隶臣妾”不是“官奴婢”,也不是奴隶,只是一种刑徒。“隶臣妾”同其他刑徒的区别,仅在于被刑轻重不等,这不仅不能说明“隶臣妾”不是刑徒,而只能说明他们是一种被刑较轻的刑徒;但“隶臣妾”同“臣妾”的区别,则在于能否屠杀、买卖和有无独立经济地位,这种区别不仅说明“隶臣妾”同“臣妾”有本质的不同,而且证明“隶臣妾”决不是奴隶。“隶臣妾”不是奴隶,也不是严重的罪犯,只是一种十分普遍的刑徒,这也就是他们被称之为“隶臣妾”的原因。[※注]他在《三辨“隶臣妾”——兼论历史研究中的方法论问题》一文中,对“官奴隶”说的持论者进行全面回应,并从方法论上作了检讨。他认为,断定“隶臣妾”是奴隶的一些论著,大多是从其法律地位、来源、待遇、服役期限等方面去论证其阶级属性。这对研究“隶臣妾”无疑是有益的。但是,往往忽略对其本质的探讨,而夸大其次要的、附属的形态,至少是主次不分。这样得出的结论,往往似是而非。“隶臣妾”是刑徒还是奴隶,这本来属于两个范畴的问题:前者属法律范畴,后者属阶级范畴,这两个范畴并不完全一致。当然也不排除在某种情况下二者的一致性。现在的问题是讨论“隶臣妾”是否为奴隶,这就需要用划分阶级的标准来衡量,必须用马克思主义的阶级分析方法,弄清“隶臣妾”在生产资料占有关系中所处的地位。在弄清他们不是奴隶,不具有奴隶的属性之后,我们还必须清楚意识到,他们作为刑徒又是多种成分的混合物,它的成员分属于不同的阶级。[※注]

张金光亦反对秦“隶臣妾”为“官奴隶”说,认为“隶臣妾”与刑徒无本质区别,实属于刑徒的范畴。他从来源与有无附加肉刑、刑具、衣服号色等,服劳役类别、繁重程度及社会地位,口粮标准,刑期,犯罪判刑升级六个方面,论述了秦“隶臣妾”的刑徒身份。[※注]钱大群认为秦“隶臣妾”是具有终身奴隶身份的刑徒。他在《谈“隶臣妾”与秦代的刑罚制度》一文中指出,“秦代刑罚复合使用上最大的一个特点是肉刑或徒刑和终身罪隶身份刑的复合使用,而‘隶臣妾’就是刑徒和身份刑复合使用的表现形式之一。”“《秦简》中的隶臣妾如果从历史的角度来说,那就是因为犯罪而被判为奴隶,同时还有一定期限的徒刑。作为刑徒并有终身奴隶身份的‘隶臣妾’,首先是重于‘候’和‘司寇’的一个刑罚等级。”[※注]王占通、栗劲主张秦“隶臣妾”是“带有奴隶残余属性的刑徒”,认为“隶臣妾基本上是刑徒,但保留某些官奴隶的残余属性。它是奴隶社会的‘罪隶’演化而来的,具有很大的过渡性。”因此,在它身上就不能不保留国家奴隶即官奴婢的残余属性。[※注]栗劲在《秦律通论》一书中进一步阐述说:秦是由奴隶社会刚刚转变而来的早期封建国家,奴隶制的残余还相当严重,在隶臣妾这个刑徒的身上也有明显的表现。其一,隶臣妾是终身刑,具有社会身份的形制。其二,隶臣的妻子虽然可以是平民,但是,他们的子女必须是隶臣或隶妾,如果试图改变这种关系,是要受到法律制裁的。基于上述两点,我们可以清楚地看到隶臣妾这种刑徒身上,还保留有奴隶即官奴隶的残余属性。但是,从本质上看来,隶臣妾仍然是法定的刑徒。[※注]张传汉认为“隶臣妾是服刑罪人,其服刑方式是,在不受监禁下,为官府服劳役。隶臣妾有独立的家庭经济,又有一定的人身自由,部分时间服劳役,部分时间从事公和不从事公,轮番更替,是秦代适用于轻罪的一种较轻的刑罚手段。”[※注]张颉慧[※注]认为“隶臣妾”是一种刑徒,刑期有限,同时具有官奴隶身份,但又不同于奴隶社会的奴隶。

第四,秦“隶臣妾”由“刑徒和官奴隶两部分组成”之说。主张此说的学者有刘海年、陈玉璟、杨剑虹、施伟青、杨升南、李力等。刘海年在《秦律刑罚考析》一文中指出,“秦律中的隶臣妾,要比其他徒刑,如城旦舂、鬼薪白粲等的情况复杂。城旦舂、鬼薪白粲,都是因其本人触犯封建法律被判处徒刑的。而隶臣妾,可以是被籍没的犯罪人家属;也可以是战争中投降的敌人;还可以是封建国家掌握的官奴婢隶臣妾的后代。”[※注]后来他又撰文专门探讨秦“隶臣妾”的身份问题,认为秦的隶臣妾既包括官奴隶,也包括一部分刑徒。[※注]陈玉璟早先提出,战国秦汉时代“隶臣妾”既用为奴隶名,也逐渐用为刑徒名。[※注]后来又撰文详细阐述这一看法,指出:“隶臣妾”作为奴隶的名称,它是古代社会的产物。伴随着长期的奴隶阶级的反抗斗争,在春秋时代,其本意可能已发生了转移。在《秦律》中,“隶臣妾”的身份包括两种不同性质的人:刑徒和奴隶。秦统一以后,官私奴隶统称为“人奴”、“臣奴”,“隶臣妾”便成为刑徒专名的一种。“汉承秦制”,“隶臣妾”在西汉为二岁刑。至东汉时代,“隶臣妾”在文献中不见刊载,作为一种名物制度,它可能是在历史上消失了。[※注]杨剑虹认为“隶臣妾应该区分为两类,一是刑徒中的隶臣妾,二是国有奴隶。”[※注]施伟青指出“隶臣妾”的身份十分复杂,包含了刑徒“隶臣妾”与官奴隶“隶臣妾”。[※注]李力[※注]、杨升南[※注]亦赞同秦“隶臣妾”由“刑徒和官奴隶两部分人组成”之说。

2007年,李力撰写《“隶臣妾”身份再研究》一书,从法制史的角度,重新对“隶臣妾”身份问题进行研究。书中对以往学界关于“隶臣妾”身份问题的研究作了全面梳理和评述;根据传世文献和出土文献,对“隶臣妾”一词的流传、使用期限、结构及含义作了详细的考辨;系统整理睡虎地、龙岗、里耶秦简以及张家山汉简《二年律令》和《奏谳书》等简文中有关“隶臣妾”的史料,逐一进行分析解读,分别考察秦简所见“隶臣妾”的身份和张家山汉简所见“隶臣妾”的身份,勾画出战国、秦汉时期“隶臣妾”产生、发展演变的基本轨迹,认为:“隶臣妾”一词,是秦律中的专有法律术语,不仅指官奴隶,而且也指刑徒,经过战国时期、秦朝的发展,在西汉时期的法律中演变为一个纯粹的徒刑刑名。[※注]

秦代徒刑的刑期问题,历来根据东汉卫宏《汉旧仪》的说法,认为是一至五岁的有期刑,但秦简出土之后,这一传统的看法引起了争议。主要有两种观点:一是无刑期说,二是有刑期说。

1977年高恒《秦律中“隶臣妾”问题探讨》提出了秦时的刑徒无服刑期限的看法,认为在汉文帝发布减刑诏令之前,各种刑徒都是无刑期的,刑徒隶臣、妾当然也没有服刑期限。在秦律中因犯罪而判为隶臣、妾者,不是后世有人认为的服一岁或二岁刑的一般刑徒。秦律中的刑徒隶臣、妾,实质上是因犯罪被确定的一种官奴婢身份。[※注]1983年,他又在《秦律中的刑徒及其刑期问题》中作了进一步的论析,认为作为主要刑罚的城旦舂、隶臣妾、鬼薪白粲等徒刑无刑期,他们既是刑徒,也是终身服劳役的官奴隶,只有赀徭、赀居边、赀戍和“居赀、赎、债”等几类刑徒有服劳役期限。卫宏《汉旧仪》中有关刑徒的记载并不全是秦制,因而不可据之认定秦时的城旦舂、鬼薪白粲等刑徒有固定的服刑期限。[※注]栗劲、霍存福《试论秦的徒刑是无期刑——兼论汉初有期徒刑的改革》也认为秦的徒刑皆为无期刑。理由有二:一是按秦律内容抄录的秦简不著刑期,证明秦的徒刑是无期刑。二是在秦的各类徒刑中,隶臣妾是具有奴隶和刑徒的双重身份的。它具有赎替的旁延和世袭接续的特征。因此,隶臣妾是无期的。在秦律中,隶臣妾同其他刑徒是能够互相转换比较轻重的。这一事实本身就足以证明其他刑徒也是无期刑。同时也指出,秦的无期徒刑并不绝对地是终身刑。秦的严刑峻法,使大量的自由农民转为刑徒,但同时也有另一种流转,这就是由徒刑向自由农民的转化。就秦简来看,刑徒的流转,基本上有两种方式,其一是隶臣妾的以人赎替,包括爵赎、戍边赎罪及以人替换,但不能以钱赎刑;其二是赦。此外还有“免臣”,即刑徒与奴隶的双重身份一同豁除。秦简中有“系城旦六岁”、“城旦三岁免为司寇”,以及赀、赎、债有劳役抵偿期间等律文,均有各自不同的具体情况,皆不能以之作为有期刑的根据。汉代真正实行有期徒刑,是从汉文帝十三年的刑法改革开始的。[※注]苏诚鉴《秦“隶臣妾”为官奴隶说——兼论战国历史上“岁刑制”的起源》认为秦代的“隶”系受肉刑不死的罪犯,连同其家属,终身供官府役使。古代法律无岁刑,即无今之所谓的有期徒刑。[※注]

高敏、黄展岳不赞同高恒的意见,认为“隶臣妾”和刑徒有别,“隶臣妾”是终身服役,而刑徒是有服役期限的。[※注]刘海年亦主有刑期说,他在《秦律刑罚考析》中指出,从法律规定看,秦的刑徒是有刑期的,有期徒刑不是始自汉文帝改革。并根据秦简的记载、卫宏对秦刑制的叙述和《汉书·刑法志》等几个方面的材料,考析出秦代各类徒刑的具体刑期:城旦舂五至六岁;鬼薪白粲四岁;隶臣妾三岁;司寇二岁;候一岁。这几种徒刑除服劳役的时间长短不同之外,在服刑时受的约束和管制也有很大区别。[※注]后来他在《关于中国岁刑的起源——兼谈秦刑徒的刑期和隶臣妾的身份》中进一步论证了自己的看法,认为中国的有期刑不是始自汉文帝改制,在此之前战国时代业已大量适用了,不仅秦的刑徒是有期刑,齐国等关东诸国的刑徒也有刑期的。而秦的隶臣妾是由两部分人组成的,一部分是官奴隶,另一部分是刑徒,二者来源不同,性质也不同,不能等同视之。作为刑徒的隶臣妾有一定的刑期。[※注]

张建国《西汉刑制改革新探》[※注]全面检讨了以往各家关于汉代劳役刑的刑期问题的看法,结论认为有关这方面的形制大致可以划分为三个时期:(1)汉文帝十三年以前,从秦继承下来的劳役刑是不定期刑(特定意义上的无期苦役),这一时期的各种劳役刑的轻重(除去肉刑等附加刑造成的区别外),是以刑名所代表的劳役的苦累程度来加以区别的。(2)汉文帝十三年开始,至汉武帝太初元年为止,各种劳役刑基本成为有期刑,最高刑期是六年,以下依次递减。其轻重的区分,是以刑期的长短和劳役的苦累程度(较高的几种有定期递减,形成较复杂的结构)这二者的混合形式为标准(附件刑造成的区别除外)。(3)从汉武帝太初元年开始,刑罚制度进一步作了调整,从秦继承过来的隶臣妾这一刑名被取消,刑罚等级在其上的各劳役刑的刑期顺序减少一年,也就是最高刑期是五年,以下依次递减。经过整合后的各劳役刑内部不再存在复杂的劳役结构,从此劳役刑的刑名基本用来表示刑期的长短(附加刑造成的区别除外),从这时开始,才和《汉旧仪》中说的刑期一致起来。

近年随着张家山汉简资料的公布,学者们倾向于从动态演变的角度来考察刑期制的问题。籾山明《秦汉刑罚史的研究现状——以刑期的争论为中心》[※注]认为①从战国秦到汉初的劳役刑,没有固定的刑期;除通过赎身或者恩赦之外,没有释放的途径。②对各种劳役刑设定刑期的,是文帝十三年的改革。③规定刑期的罚劳动,自文帝改革以前就已经存在,其改革的意义就在于将这种形式扩大到所有的劳役刑。邢义田《从张家山汉简〈二年律令〉重论秦汉的刑期问题》[※注]认为刑期制并不是文帝改革时突然出现的。从刑无刑期到刑而有期,从不定期到定期应是一个十分漫长而且复杂的发展和调整过程。刑期很可能是从偶然、权宜、局部和非常态,逐步变成一种原则,走向常态化、全面化和系统化。睡虎地秦律和张家山汉律其实刚好见证了文帝以前刑期已以某些形式存在,却尚未系统化和全面化的状态。从《二年律令》看,汉初之法及汉所承的秦法中无疑已有有期刑,唯刑期见于某些特殊的情况下,刑期非必一定,也不成体系。

(二)张家山汉简《二年律令》年代研究

张家山汉简《二年律令》为原有题名,对于“二年”所指的具体年代,学界一直存在争议,目前主要有四种看法:“吕后二年”说,“高祖二年”说,“惠帝元年”说,“惠帝二年”说。

关于“吕后二年”说。此说最早由发掘者提出,竹简整理小组亦赞成,后来发展成为主流观点。1985年,发掘者荆州地区博物馆《江陵张家山三座汉墓出土大批竹简》[※注]判定墓葬的相对年代晚于云梦睡虎地秦墓,与江陵凤凰山西汉墓的年代相去不远,其“上限为西汉初年,下限不会晚于景帝”。张家山汉墓竹简整理小组《江陵张家山汉简概述》[※注]根据已经清理出的材料推算,M247号墓的年代在吕后至文帝初年,这批竹简汉律中有萧何所造的律文,也有一些制定在萧何以后的律文,即吕后时期(不早于吕后元年)的律令。1985年底,陈跃钧、阎频《江陵张家山汉墓的年代及相关问题》[※注]从六个方面考订《二年律令》的年代“当为吕后元年之后,文帝之前”,断定“二年律令”中的“二年”,当指吕后二年,律令成文之年当为吕后二年,即《吕后二年律令》。1996年,张建国《试析汉初“约法三章”的法律效力——兼谈“二年律令”与萧何的关系》[※注]对此提出质疑,认为如果以“吕宣王”的字样来确定该墓年代的上限是没有问题的,但要由此断定出“二年律令”就是“吕后二年律令”尚需要斟酌,除非“二年律令”和那些与吕宣王有关的法律内容同在一支简上。1999年,李学勤《论张家山247号墓汉律竹简》[※注]详细论述了“吕后二年”说。他认为《二年律令》是当时行用律令的摘抄,不是《九章律》的全部,它的内容应该是包含《九章律》的一部分,还可能有所谓《傍章》的一部分,再加后来添加的若干律令条文;其中有明显属于吕后时的律文,这种律文到诸吕被诛、文帝即位后一定要被废除,所以“二年”只能是吕后二年,这便是卷中律令行用的年代。估计《二年律令》的抄写,即在此年或稍晚一些。律令颁布时间的下限,应由此来决定。2002年,他在《张家山汉简研究的几个问题》[※注]中再次指出《二年律令》中的“二年”,有明显证据是吕后二年。2001年,张家山二四七号汉墓竹简整理小组《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》[※注]的最终结论是:《二年律令》的“简文中有优待吕宣王及其亲属的法律条文。吕宣王是吕后于吕后元年赠与其父的谥号;与《二年律令》共存的历谱所记最后年号是吕后二年,故推断《二年律令》是吕后二年施行的法律。”“二年律令”的“二年”应是吕后二年。

高敏《〈张家山汉墓竹简·二年律令〉中诸律的制作年代试探——读张家山汉简札记四》[※注]赞同整理者关于《二年律令》制作年代的下限为吕后二年的判断,但不同意《二年律令》中诸律令的适用年代上限为汉高祖五年的推断,认为《二年律令》所收法令并不一定制作于同一时期,因为汉初的法律制定是动态的,至少经过了最初的“约法三章”阶段、汉高祖五年统一全国后建立统一法典的阶段、萧何制定汉律九章的阶段和惠帝、吕后时期的增补改易阶段。他分别对户律、赐律、具律、秩律、置后律的制作年代进行了考订,结论认为《二年律令》中诸律令是吕后二年总结在此之前诸帝所先后制定的汉律的汇抄,但诸律的制作时间有先有后,大部分是汉高祖五年统一全国后制定的法令,也有惠帝、吕后时期增补的内容。《户律》、《赐律》应肇端于汉高祖五年五月诏;《具律》、《秩律》应制定于惠帝即位的五月诏;《置后律》可能制定于刘邦死后和惠帝即位之初。

王树金赞同高敏关于《二年律令》的下限为吕后二年的看法,但认为他将其上限定在高祖五年是不正确的,提出上限应至汉王元年,至少也要在汉王二年。[※注]周波不同意高敏关于《秩律》制定于惠帝即位的五月诏时的主张,认为《秩律》颁布的年代下限不得超过吕后二年,《捕律》、《钱律》也是吕后时期制定的,颁行年代均不得晚于二年。再联系历谱、《具律》、《津关令》所传达的信息,《二年律令》之“二年”只能理解为是“吕后二年”。《二年律令》中其他律令,其主体部分可能并非都是吕后时期所定,但《钱律》、《捕律》、《秩律》与其他律令都属《二年律令》,彼此是不可分割的整体,因而整个《二年律令》应当也是吕后二年所颁行的。[※注]

杨振红亦持吕后二年说,她通过考证认为钱律201—208简制定于吕后二年,贼律1—2简制定于吕后元年,津关令的出台不晚于高帝十年,由此判断《二年律令》是吕后二年对萧何九章律进行整体修订后颁行的当世法典。[※注]蔡万进《张家山汉简〈奏谳书〉研究》[※注]也赞同“吕后二年”说,指出:《二年律令》中的“二年”,由竹简《历谱》知,具体地即是指吕后二年,《二年律令》也是吕后二年更定的法令的汇集,吕后要“更定”的,是更定那些与吕后家族不利的律令,加上提高吕氏家族地位的律令。刘欢《关于〈二年律令〉颁行年代的探析》[※注]认为,“二年”应理解为汉初在秦律基础上制定的法律,在吕后二年(公元前186年)再次增补修订颁布实施。王宁《也谈张家山汉简〈二年律令〉的颁行年代》[※注]认为,汉二年时,萧何并未制定汉律,而《二年律令》中诸律如《贼律》、《置吏律》、《行书律》、《金布律》、《史律》、《傅律》等律的颁行年代也均不为汉二年,因此推断《二年律令》中的“二年”当为吕后二年。

日本学者宫宅洁虽然采纳“吕后二年”说,但认为“吕后二年”说仍缺乏足够的证据支持,是建立在一个很难论证的假说之上的,这一假说就是《二年律令》所收条文均为存在于某二年并具有效力的法令。如按张建国所说,认为它包含有某二年以后追加的条文,或反过来认为依旧含有已是死文化的条文,则“二年”就不能限定为吕后二年,通过考证条文的成立年代以确定“二年”的本身,就变得几乎是没有意义的了。[※注]

关于“高祖二年”说。1996年,张建国《试析汉初“约法三章”的法律效力——兼谈“二年律令”与萧何的关系》[※注]在批评“吕后二年”说的基础上提出了“高祖(汉)二年”说。他认为,记在数百枚简上的几十种律令不大可能都是吕后二年律令,特别是律,稳定性极高,制定后很少进行整体的修订,而个别的律条修改也不需要冠以“二年”的纪年。还应注意,汉初诸帝无年号,吕后时出现的高帝、惠帝等皇帝谥号是死后追加的,当时怎么区别这些相同的“二年”还不清楚,但显然,有区别需要的是后来皇帝在位时期,而不是开国皇帝的纪年。既然不需要特别注明的只有汉高祖时形成的文书,汉二年的萧何制定法令在“二年”这一时间上正与“二年律令”有些巧合,是不是把它看做“汉二年律令”更妥当呢?当然,汉在以后逐步形成的一些追加法应排除在外,只有由这枚简所标识的原先编在一组里的或放在一笥中的那些简属于一个时期。张家山汉简中的律令可以视为萧何所作律令和其他个别新法律的综合,但其主要部分,可能在吕后称制前十几年的高祖初年就已经完成。“二年律令”之“二年”,不应是指吕后二年,而应是指汉高祖二年,其依据就是《史记·萧何世家》萧何在“汉二年”“为法令约束”的记载,和《史记·太史公自序》“萧何次律令”的记载。后来他在《中国律令法体系概论》[※注]中明确主张张家山汉简中的“二年律令”不是有的学者所说的为“吕后二年律令”而是“汉二年律令”。

王树金赞同并补充了张建国提出的“高祖二年”说,但他不同意张建国关于“约法三章”时间效力的看法,认为“三章之法”的时间效力,当为一月余,不足两个月,更谈不上两年,是一个权宜之计的政令;推断在汉元年进入汉中之后,萧何就已经受命制定了一些法律,二年时正式施行。其结论为,《二年律令》的绝大部分法律条文当为高祖时(包括汉王时期)以萧何制定的法律和高祖的诏书,以及由萧何与御史上奏经高祖批准的,且以汉王二年萧何“为法令约束”的“法令”为基础逐渐添加、完备的,还有少许法律条文为惠帝、吕后时追加的;《二年律令》的“二年”指“高祖二年”,准确地讲应为“汉王二年”。[※注]

李力《关于〈二年律令〉题名之再研究》[※注]从墓葬年代、墓主身份职业,以及《二年律令》的出土情况、形制和性质等方面入手,并比较了“吕后二年”说和“高祖二年”说之短长,进一步发展了“高祖二年”说,其结论认为:①朝廷有正本《二年律令》,以供各郡县复制、使用。该正本系汇编汉初的律令而成,其编纂始于汉二年萧何“为法令约束”时。此后,随时制定颁布律令,随时编入。各郡县也按规定在每年抄录。从高祖五年起,就作为西汉王朝的法典推行于全国。《二年律令》本身是一个开放性的律令集合体。②“二年律令”为其正本原有题名,其抄本只是照录而已。“二年”指“汉二年”,是汉始创制法律之年,也是正本编纂成文的上限。因以“汉二年”之纪年为名,故称为“二年律令”。③今见《二年律令》为其正本之抄本、节选本,包括29种律令,是其墓主在高祖五年“新降为汉”后在工作中使用过而死后随葬的。其抄写时间为高祖五年至吕后二年。

关于汉惠帝元年说。2004年,曹旅宁《张家山247号墓汉律制作年代新考》[※注]根据《二年律令》有29条简文不避汉惠帝刘盈之讳,进而主张其年代应为汉惠帝元年,而非吕后二年。指出汉初律(汉惠帝元年以前)基本上袭自秦律,不排除张家山247号汉墓汉律竹简有可能为汉高祖二年律令的可能,当然也有可能是在汉高祖二年律令的基础上重加刊定,但制定的时间一定是在汉惠帝元年之前。王树金、周波分别对此说提出了质疑和批评。王树金指出,《二年律令》中不少不避惠帝名讳的法律当为高祖时制定而非惠帝时期制定的。[※注]周波指出至少在高后二年以前所颁行的法律律文中,是不避惠帝之讳的。认为将张家山汉墓竹简有“盈”字,不避汉惠帝刘盈之讳,作为主要的年代判断标准,失之武断。[※注]日本学者影山辉国《关于汉代的避讳》通过考证武威汉简、银雀山汉简、马王堆汉墓帛书,认为私人抄书无必要避讳。亦对此说形成冲击。[※注]

关于汉惠帝二年说。2003年,台湾学者邢义田《张家山汉简〈二年律令〉读记》[※注]提出惠帝二年说。他以秦汉制度与习俗为着眼点,以历谱为依据,推测墓主于惠帝元年病免,遂携带在职时的律令文书与书籍归家,希翼一日病愈复出。但因最终一病不起,于是家人依俗,雇请书手将墓主用过的文书资料抄写若干以为陪葬,故二年有可能是指惠帝二年而非墓主死后的吕后二年。墓主于元年六月病免,四个月后即为惠帝二年。与此同时,还有另一种可能,即这些律令为陪葬而摘抄,题为“二年律令”,是因为墓主死于吕后二年。为陪葬而抄,抄件遂具明器性质,所抄不必完全是吕后二年时期的新律令。

除了上述诸说之外,张忠炜《〈二年律令〉年代问题研究》[※注]则另辟蹊径,他在主张汉代没有法典或法典编纂,汉律令是以单行律篇的形式出现的基础上,认为“二年律令”的书题并非国家法定称谓,可能是抄录者或汇编者自己命名的结果。《二年律令》的“二年”可能是抄录者留下的具有标识意义的称谓,不宜将之理解为律令颁行或制作年代。其所载诸律年代问题,《钱律》的制定在吕后八铢钱前,其年代似应在吕后二年之前。《秩律》与《爵律》是汉制比较成熟完善时的产物,制定的时间应早于律令颁行的时间。《行书律》中的具体例证表明,高帝五年应是汉律制定或施行的时间界限。

徐世虹对各家之说作了评论,指出其立论角度有四:着眼于萧何“次律令”则有高祖二年说,取据于避讳则有惠帝元年说,关注于秦汉习俗则有惠帝二年说,求证于简文与文献者则有吕后二年说。细辨诸说,论者所言之年又有指定颁行之年、行用之年、汇总修订之年及抄写之年的不同。不过以上诸说虽持论各异,但在一点上倾向于共识,即《二年律令》的沿革应是萧何袭秦“次律令”,其所定律令奠定了基础,惠帝、吕后时期又有所增补修订。“尽管《二年律令》具律中出现了惠帝即位之初时期的条文……律文中又见吕后元年追尊其父吕公为吕宣公这一谥号,但《二年律令》的主体内容仍然应当是萧何定律的产物,惠帝及吕后时期的内容当为以后添加。”[※注]如果基于此点动态地观察《二年律令》,则无论高祖二年还是吕后二年,都是在某个时间与空间上体现了汉律令体系的现实形态。言高祖二年,不意味着遮蔽以后修订律令的动态事实;言吕后二年,亦不能割裂萧何“次律令”以来的律令体系。[※注]

(三)秦汉律令体系研究

随着律令简牍资料的发现和公布,秦汉律令体系的问题成为学界关注的焦点之一。学者们围绕九章律、正律与旁章、律令关系、律篇结构等问题展开了讨论。

早年学者们论及汉律,多沿用《晋书·刑法志》“正律九章”、“旁章科令”的说法。1913年沈家本《汉律摭遗》一书即参照了正律九章、旁章科令的分类标准。1918年程树德《汉律考》指出“盖正律之外,尚有单行之律,固汉魏间通制也。”[※注]日本学者中田薰在论及汉律令时指出:“九章律在发展中产生了增加篇目与增补修正的需求。修补分二途在事实上进行:一是修补律典的诏令,多为简单的单行令;二是制定特别的单行律,其中亦有由令典变为律者,如‘金布令’改为‘金布律’。汉中世以后,在萧何九章律外多存有各种单行律。”[※注]滋贺秀三赞同中田薰的看法,亦认为当时除了九章律外,还有不少以“律”命名的法典与单行法。[※注]

大庭脩在讨论魏、秦、汉律的关系时指出:魏编纂了法典《法经六篇》,正文称“法”,追加法称“律”。秦改正文之“法”为“律”,追加法亦称律。汉继承了秦六律与追加法诸律,但从追加法诸律中编纂了三篇加入正律而成为“九章律”,其余诸律也就此继承下来。[※注]后来他又撰写《云梦出土诸竹书秦律研究》[※注],指出秦在六律之外尚有他律,这与汉九章律外亦有他律的情况相同,因此有必要对萧何作律九章再加以探讨。

随着秦律的深入研究,有学者对萧何作律九章提出了质疑。1984年,胡银康《萧何作律九章质疑》率先对汉志、晋志的记载提出三点疑问:第一,以所见资料看,终西汉之世未有九章律之说;第二,有关九章律的内容,各种材料抵牾甚多,距萧何年代近者朦胧,远者反倒明了;第三,汉初不存在升户、兴、厩三篇为正律的社会政治和经济的要求。认为至武帝时始将户、兴、厩上升为正律,九章律的制定理应在汉武帝之后。[※注]德籍日本学者陶安对九章律的存在与否提出以下观点:“律九章”并非以萧何之手制定,而是自西汉后半期至东汉初期在律学中逐渐归纳完成的。单篇律的规定固然与国家立法有关,但像“律九章”这样的法典并非于汉王朝制定。[※注]后来他对作为法典而存在的《法经》、《九章律》作了进一步的否定。他认为《法经》和《九章律》的史料状况很相似,具有如下特点:第一,史料记载的内容随时代发展而逐渐增加;第二,法典的编纂者不明确。由此他认为《九章律》是律学初次孵化的结果,即在学者的推敲之下,法令抄录逐渐成为系统的学术著作,学者们从难以计数的法律条文中划分出《九章律》,成熟的律学给立法者提供了一份耐用的法典蓝本。[※注]

滋贺秀三曾经提出,“九章律”是法律学家们的习惯称呼,并非源于任何公权的命名。[※注]后来他进一步从经学与法律之间的关系辨析了九章律的产生,指出:当时的法律之家尽管国家尚未设置博士,但实际上已经形成了具有阵容的学派。法律知识历来通过实务传授,然而伴随着儒学的兴盛,也产生了汲取现实学术形态的动向。作为集中注释、讲学的对象,经书遂成为必要。应此需要,“九章”之名并视其为经书的惯例便产生出来。因此,九章律的成立与法律学作为儒学的一个分支而构筑其地位有关,其时期始于武帝之世终结、宣帝治世形成之时。杜延年的“小杜律”或可视为肇端。[※注]

张家山汉简《二年律令》中众多的律名与九章律的篇目不合,引起学者们对九章律以及汉律结构乃至律令体系的再次关注和讨论。目前有以下诸说:

第一,班固创设说。李振宏《萧何“作九章律”说质疑》[※注]通过对《秦律十八种》、《二年律令》、历史文献综合分析考察,认为萧何在汉初曾经条次律令,但这并不是所谓的《九章律》,《二年律令》才是萧何所创之律。“九章律”之说乃班固创设,并没有事实根据,充其量是一种理想化的说法。

第二,九字泛指说。孟彦弘《秦汉法律体系的演变》[※注]指出,从先秦经秦汉到曹魏,是中国法制发展史上的第一个阶段。随着令的编集和完善,律由原可不断增减的开放性体系,变成大致固定和封闭的体系。《魏律》是秦汉法典体系演变成果的集中体现;此后的《晋律》直至《唐律》,不过是对《魏律》的继承和修补。《法经》是一部法学著作,而不是一部法典;盗、贼、囚、捕、杂、具,是法学意义上的分类。所谓“汉律九章”,是在《法经》分类的基础上又增加了三类,同时也是泛指汉律篇章之多,而非实指汉律只有九个篇章。从律、令的制定和文本演变的过程,以及律令间的相互关系,可以看出“令”是对“律”的补充、修正和说明。这是汉代律、令关系的实质。另文《从“具律”到“名例律”——秦汉法典体系演变之一例》[※注]指出,从汉代的“具律”到唐代的“名例律”,不仅是名称的改变,而且也是内容的变化。汉代具律的实质是“具其增减”,即犯相同的罪而因不同的人或不同的情况,予以不同的惩罚。魏律中的“刑名律”则增加了关于刑名的规定。晋律改为“刑名”、“法例”,又增加了“明发众篇之义、补其条章不足”的内容,最终使“刑名”具有了“较取上下纲领的”全律通则的性质;而“法例”也经历了用具体的事例来体现通则,到不再保留具体事例而成为抽象的通则的过程,进而使刑名、法例合二为一,成为唐代的名例律。具律到名例律的变化,从一个方面反映了秦汉法典体系的演变。

第三,二级分类说。吴树平以秦律与商鞅六律的关系为切入点,主张竹简本秦律独立于六律之外的律目,在秦律编纂体系上的地位可以科目视之,但与构成秦律基本体系的六律不能列为同一层次;六律之外的法律不可能与六律取得同等地位,全部构成一“篇”,成为一大立法类别。[※注]杨振红在认同此说的基础上,明确提出秦汉律二级分类说。认为张家山汉简《二年律令》以及传世文献中出现的凡不属于九章的律篇,应均是九章之下的二级律篇。国家根据现实需要,针对具体问题制定出相应的单行律,李悝、商鞅、萧何编纂法典时,将这些单行律加以分类,并以其中一个单行律名作为该类的一级律篇名,由这样的六个或九个一级律篇构成当代律典。在汉代,九章律被视为正律,叔孙通所作《傍章》、张汤所作《越宫律》以及赵禹所作《朝律》则被视为副法典——旁章。晋时旁章消失,中国古代法律体系从此步入一个新的时代。[※注]九章律不仅是萧何作律的专称,而且也是汉王朝各个时期律典的泛称,在吕后二年,它指的就是“二年律令”。《二年律令》中许多律条是惠、吕时期以诏书令形式颁布的,它们在《二年律令》中呈现出来的正式的成文法形态,表明它们经历了将诏书令加工为律条、然后归属在相关律篇下的编辑加工程序。这不仅证明《二年律令》是吕后二年修订的当代行用法典,而且揭示了汉代追加、修订律与令一样,均来源于皇帝的诏书令。以往对杜周、文颖说存在误读。杜周、文颖说从法典编纂修订的不同角度诠释了汉代律令的区别与联系。至少从吕后时期起汉王朝在法典的编纂修订上已经形成这样的惯例:皇帝即位后通常要将前主颁布的令进行编辑,将其中属于九章律范畴的、具有长期法律效力和普遍意义的令编辑进律典,而将那些虽然仍然适用于当代,但无法归入九章律的有关制度方面的令按内容、官署、州郡、干支进行分类编辑,形成令典。汉武帝以前是汉代法律体系的形成时期,形成正律(九章律)、旁章(傍章十八篇、《越宫律》二十七篇、《朝律》六篇)及令甲以下三百余篇。汉武帝以后,汉代律令的篇目基本没有大的变化,法律的修改主要表现在具体条文的增删、修订上。[※注]

徐世虹《九章律再认识》[※注]通过出土简牍比较秦汉律名,考察萧何定律的真实形态以及九章律的真正含义。认为萧何“捃摭秦法”的方式主要有两种:一是不作改动,原样移植;二是有所改动,或者改重为轻,或者改轻为重。兴、厩、户三篇“事律”多是袭秦之制而非萧何新创。所谓“作律九章”是就秦律增减轻重,而非重新编纂法典并复加三篇。

随着对九章律的探讨,与之密切相关的正律与旁章的问题也引起关注。一些学者赞成《晋书·刑法志》关于汉律有正、旁之分的传统看法;一些学者则持相反意见,认为汉律无正、旁之分。

张建国对以往关于叔孙通制定了汉代的傍章,傍章就是礼仪,傍章因与律令同录而得名等通说提出了质疑,认为叔孙通制定的仅为汉礼仪;叔孙通没有制定傍章;唐代人撰写的《晋书·刑法志》有误说;傍章在汉代,应是写成和读作“旁章”;汉代人将汉律分成两类,旁章是汉律里的一类,它相对于汉律中的正律而得名。此外,张家山汉简中所见的律篇名中不属于正律即九章律篇名的,依类别而论,应当就是旁章中的篇名。[※注]杨振红赞同旁章指正律之外律的判断,认为在汉代,九章律被视为正律,叔孙通所作《傍章》、张汤所作《越宫律》以及赵禹所作《朝律》则被视为副法典——旁章。魏律仍存在正、旁之分,晋泰始律令时旁章消失。[※注]

徐世虹认为,从汉律的实际情况出发,其有正、旁之分的结论当进一步探讨。理由有四:其一,从《二年律令》篇名排列而见,九章律并未独立于他律;其二,以立法技术见之,汉律令是由单篇律与令共同构成律令体系;其三,以法律适用见之,未见正、旁之谓;其四,汉代人对律令体系的一般定名为“律令”,无正、旁之分。因此,正律与旁章应是《魏律序》的作者对旧律认识的反映,或曰是对汉律评论性的措辞。以此划分汉律,应是作者的价值判断而非事实叙述。[※注]孟彦弘也认为从出土律篇的编排形式、法律效力和内容来看,既看不出其间有正律与单行律的区别,也看不出正律与所谓旁章的区别。[※注]

王伟认为,九章律的制定应始于高帝二年,九章律包含了一些历代法律都不能缺少的基本内容,这些内容为魏律和晋律所继承。《二年律令》只是汉初部分律令的一个抄本,并非吕后二年颁行的当代法典。“律”一词可以在不同意义上使用,要确定“×律”是律名,需要文献资料中有其律名的明确记载,或出土简牍中有足以判断其律名的简文,否则只能存疑待考。不宜以“正律”、“旁(傍)章”、“单行律”、“追加法”、“律经”等概念认识汉律结构,没有证据可以证明汉律不同律章在形式或法律地位上存在区别。[※注]

此外,学者们还讨论了立法形式、律令渊源等问题。通常认为汉代的法律形式包括律、令、科、比。陈梦家《西汉施行诏书目录》[※注]详细考订了西汉“令”的编订问题,他对地湾出土的诏书目录长札作了复原考证,指出汉代律、令、诏三者有分别,容易混同,律最初指九章律及其他专行之律,虽代有增易,但基本上是不变的法则。诏书是天子的命令,以特定的官文书形式发布,皆针对当时之事与人,是临时的施政方针。但诏书所颁布新制或新例或补充旧律的,可以成为“令”,即具有法律条文的约束力。令分甲乙丙不是因时代先后相承而分的三集,而是依事类性质不同而分的三集,即《晋书·刑法志》所谓“率皆集类为篇,结事为章”。令甲、乙、丙即甲、乙、丙集,乃不同事类的结集。但由于它们皆来自诏书中,故其各自编集,亦应按年排比先后。其编订工作当始于汉武帝初年张汤“条定法令”,武帝初以后,凡同类诏书具为令者,可能逐件增入。集诏书而成的令甲、令丙等,其中每一章所称之令如“符令”、“箠令”,不是专行之令。符令、箠令皆单一诏书,而专行之令则分若干章。居延出土诏书简有二类:一是居延设塞后各皇帝当时所下的诏书,多附各级行下之辞;一是作为“令”的诏书,出于《施行诏书》或《令甲》等篇者。凡武帝末居延设塞以前的诏书,都属于此类,乃是律令之令。

日本学者大庭脩将简牍与文献史料相结合,从汉代的制诏入手,依据制诏的内容将诏令分为三种形式:第一为皇帝根据自己的意志下达命令;第二是官吏为履行自身的职责而在权限范围内奏请,经皇帝制可后以制诏形式发布;第三是第一与第二形式的复合物。制诏的末尾若有“具为令”、“议为令”、“议著令”等语,则表明其经过制可后将被列入法典。汉代的立法活动正是通过这些形式来进行的。[※注]彭浩《〈津关令〉的颁行年代与文书格式》[※注]认为《津关令》中凡有相国称谓的令是在高祖九年至惠帝六年十月间颁布的,有丞相称谓的令可能是刘邦即皇帝位(汉高祖五年)后至九年改丞相为相国的一段时间内,或是在惠帝六年十月以后至吕后二年间颁布的,提出文书格式有三种:皇帝直接发布的命令;由相国(或丞相)、御史大夫奏请,皇帝批准实行的文书;皇帝就某事作出指示,丞相、御史大夫拟出对策奏请后执行的文书。

徐世虹指出,汉令的划分通常有四种,即以时间次第为名,如令甲、令乙;以内容性质为名,如金布、宫卫、秩禄令;以地区为名,如乐浪挈令、北边挚令;以官署为名,如大鸿胪挈令、廷尉挈令、光禄挈令之类。这其中以官署为名的挈令,一般适用于该官署所辖之内部。以汉简所出者见之,令都是在被编号后加以整理的,如“北边挈令第四”、“功令第卌五”、“令第三三”、“御史台令第四三”等。这表明汉令虽然繁多,但其体系应是庞而不杂的。[※注]对于令甲、令乙、令丙的性质及划分标准,历来有不同看法:一是年代先后说;二是篇目次第说;三是诸令各有甲、乙、丙说;四是集类为篇说。徐世虹认为三、四两种说法缺乏成立的依据:首先根据史籍中所引各令条文来看,其内容互不一致,难以同类;其次,如果诸令各有甲、乙、丙篇,理当明言令名;再次,如果甲、乙、丙是同一令或同类令之篇名,以汉令的繁杂而言,似乎不大可能仅出现一种令的篇次。以《令甲》诏令目录及《令甲》、《令乙》、《令丙》佚文所反映的内容与年代可见,《令甲》、《令乙》、《令丙》是汉初皇帝的诏令集,所收诏令在内容上不具有同类性质,排列方式采用序列法,按年代顺序列为第一、第二、第三……又根据文帝、景帝不同时期的诏令交叉出现于甲、乙、丙三令之中,可知甲乙丙除表明篇次外,还反映了整理者对诏令非单纯年代划分,而取其重要程度的选择结果。如此,才可以解释为何同令而不同类,为何不明言令名,为何不同时代的诏令交替出现等疑点。[※注]关于“挈令”,通常认为即“板令”,即以木板书写之法令。李均明认为这一解释不全面,他指出,“挈令”之“挈”有提起、摘起的意思,以今言“提纲挈领”比喻“挈令”之“挈”最适宜,故挈令之实质当为中央有关机构根据需要从国家法令中提起与自己有关的部分,以地域命名的挈令则是根据地域需要提起。国家法令是以皇帝的名义制诏签发的,各部门仅是编录而已,故云“挈令”。汉简常见之“北边挈令”抄录在窄长的木简上,可见挈令也非必一定写在木板上。[※注]

徐世虹《对汉代民法渊源的新认识》从户律、置后律、傅律反映的汉代民事立法的实际形态,提出户律条文性质不单一,既有纯粹的民事立法,也有民刑合体的,还有单纯的刑事立法;民事立法在制定法中占重要一席;汉代对民事立法的补充追加主要通过令的形式实现,否定了“律是刑法的专有名称,令是秦汉以后出现的”这种说法。[※注]南玉泉指出,律令是中国古代重要的法律形式,自商鞅改法为律以来,国家颁布的法律形式主要是律。秦汉律既规范国家行政管理制度,又设定刑事惩罚制度。秦令是王或皇帝的指示,在本质上属最高行政命令。汉代的诏即相当于秦代的令,而汉令这种法律形式的形成需要经过法定的程序。汉初国家将令分为甲、乙、丙三类,《令甲》的内容为国家行政管理制度与刑制规范,《令乙》的内容主要是对官吏行为的规范,《令丙》的内容包括讯系程序和对平民这类主体违法行为的规范。魏晋以后律令两种法律形式所规范的范围和作用才彻底分开。[※注]

关于“科”是否是汉代独立的法律形式,学界有不同意见。以往通常认同“汉科”为一种法律形式,自滋贺秀三开始提出质疑,认为汉代不具有独立意义上的科[※注],张建国也认为科是律令形式中的事项条目,在形式上不具有独立品格。[※注]从希斌认为“科”在汉朝应是对法律条文的泛称,是通常意义上的“科条”之意,是律、令、比等法律形式的具体条文。作为一种法律形式的“科”,应该是三国时期的产物。[※注]马作武、蒋鸿雁持类似看法。[※注]李均明则根据居延新简所出《捕反羌赏科》、《大司农罪人入钱赎品》等材料指出,科品与律令并行,但它是律令的补充或细目。像汉简中烽火品为数众多,而汉代有关燔举烽火的律文当归兴律。但律文不可能规定各地段的具体信号,因此各都尉或地区则有本部使用的烽火品。[※注]张忠伟以汉简所见“购赏科”为例,结合秦汉简牍律令资料中“购赏”条款内容,考察“购赏”律文与“购赏科”的关系,以及“购赏科”的立法形态、颁行程序、法律效力等问题。认为“购赏科”源自律令,有着相对独立的形式和内容。它不仅是对律令规定的诠释、细化,也有弥补律令规定不周的意图。科作为汉代法律载体之一,从常规立法形态来看,大致是经由官吏奏请、皇帝批准、颁行的程序,再由各级官府逐层下达布告基层。科并不一定与正刑定罪相关,刑罚规定可见诸于律令之中。自东汉中后期以降,科作为事条性法律规定,也逐渐具有惩戒的性质。三国的“科”除具有“事条”含义外,逐渐成为法规汇编或编纂的代称。[※注]

徐世虹指出,作为法律的一种载体,科在形式上是独立的,不依附律令,但在内容上往往与律令杂糅。科只有在被纳入立法程序后,才有可能获得法律效力。品同样也是汉代具有法律效力的法律载体之一。从领属关系上看,它是律令科的附属法规,不具有独立品格,但它同时又是律令科的扩充与延伸。[※注]在汉代尽管科、品也是经常且大量使用的法律形式,但它并不能修正、取代律令。二者的关系是,律令是科品的载体,科品则是律令的具体化。《后汉书·安帝纪》曰:“旧制律令,各有科品”,正是指科品与律令的领属关系而言。[※注]

高恒辑录了居延汉简、居延新简和敦煌汉简中有关汉代律、令、式的条文,并分别进行了考述。其所著《汉律篇名新笺》结合秦简中所见秦律篇目以及其他史料,探讨了汉律令《田律》、《金布律》、《功令》、《兴律》、《厩律》、《户律》等篇目的原意和性质,指出《田律》是规定农村社会秩序、农田管理以及收缴田税的法律;《金布律》是有关财政制度的法规;《功令》为多次颁发的有关选拔、考课官吏的诏令集;《兴律》规定军兴、工兴的有关事项,同时又有关于“上狱”、“考事报谳”等事项,这与当时管理囚犯的制度有关,其时主管各项工程的一些官署,同时又是狱锁,役使的劳力,又多为该官署负责看管的囚犯;《厩律》主要是有关厩事的规定;汉代《户律》可能不包括婚事的规定。《汉简牍中所见汉律论考》对简牍中可能属于汉律的14条简文,逐条分析其内容,考察其各自所属的律篇。《汉简牍中所见令文辑考》对汉简中所见令、品、品约等法规作了辑录和注考,包括祠令、功令、禄秩令、养老令、挈令、行书令、关津令、知令、击匈奴降者赏令、捕斩匈奴虏反羌购赏科别,以及有关会计,婚姻,吏民毋作使属国、卢水士民,禁铸作钱、发冢、贩卖衣物于都市,禁屠杀马牛,吏民毋得伐树木,管理无业者的令,罪人入钱赎品、守御器品、烽火品约、伏虏品约等。《汉简牍中所见的“式”》不同意以往关于秦刻石中的“法式”两字是泛称法律或者刑法的看法,认为“式”是专指一种法律规范,按其含义可分为三类:一是规定各类文书的格式;二是规定实施律令、政策应遵循的要点;三是确定行政、司法活动的程序。并对汉简中所见各类文书如索债文书、直符文书、病卒名籍文书、阀阅簿、领受俸禄文书、画天田文书等的格式,以及“鞫”爰书程式、“封守”爰书程式、发案现场勘验程式等分别作了探讨。《汉壁书〈四时月令五十条〉论考》指出敦煌汉代悬泉置遗址发现的墙壁题书《使者和中(仲)所督察诏书四时月令五十条》主体部分的文字分上下两栏书写,上栏是月令条文,下栏即是对该条文的注解。注解文字是《五十条》的有机组成部分,具有法律约束力,它是立法者从汉《月令》中择取所需条文时而作的注解。借以阐明立法意图。补充原条文之未备,或者界定条文中所用概念、术语、定义的含义等等。[※注]

谢桂华《汉简所见律令拾遗》[※注]对《居延汉简释文合校》4.1、229.1、229.2、157.14,《敦煌汉简》791,《敦煌悬泉汉简》II90DXT0112②:8等法律文书简的释文重新进行校释,订正了不少错误。对各简所涉及的律令佚文作了分析考释,有助于进一步理解其含意。徐世虹《居延新简汉律佚文考》[※注]从居延新简中辑出汉律简12枚,并对各简律文及其归属作了详细考订,计有贼律3条,囚律5条,厩律2条,杂律2条。吴忠匡《〈汉军法〉辑补》[※注]辑补汉代军法20条。白建钢《汉代军法内容新探》[※注]通过对青海省大通县上孙家寨汉墓出土木简的研究,为以往相对单薄的汉代军法研究增加了一些新的内容和思路:一是对前人所辑《汉军法》的真伪进行了鉴别,认为某些以前被辑入的内容不能算做《汉军法》;二是根据青海木简归纳了汉代军人违反职责罪的种类和惩治办法;三是论述了汉代军法产生的渊源,认为汉军法沿袭了秦军法,但与秦军法相比,对军人违反职责罪的量刑为轻;四是总结了汉代军法与刑法的关系,认为汉代军法是一个单行法规,它不仅有细致的定罪和处罚条款,还有一定的“总则”论述。汉代军法与刑法的关系是一般和特殊的关系:汉代军法是汉代刑法的补充和续篇;从量刑幅度上看,与刑法相比,军法处罚从重;军法的处罚原则与刑法的处罚原则有所不同。军法作为一部特殊法,有其特殊的处罚原则,其处罚由军内执法机构实施。陈伟武《简帛所见军法辑证》[※注]从战国秦汉简帛资料中辑出有关军事管理的律令8条,有关军事训练的律令4条,有关战地活动的律令24条,认为军法比一般刑法峻酷,比一般刑法更重时效性。

(四)刑罚研究

刘海年《秦律刑罚的适用原则》[※注]认为秦国统治阶级为确保其刑罚的实施,在法律中明确规定了适用刑罚的各种原则。对于不同地位和身份的人,各人在犯罪活动中不同作用,不同犯罪行为的不同社会后果,以及行为人对自己行为所采取的不同态度等,是加以区别对待的。秦律刑罚的适用原则包括:第一,区分犯罪人的身份和地位;第二,实行连坐;第三,区分共同犯罪与非共同犯罪;第四,区分故意和过失,对某些行为还考虑有无犯罪意识;第五,区分犯罪行为的危害程度;第六,考虑行为人对待罪行的态度;第七,规定刑事犯罪的责任年龄;第八,数罪并罚;第九,不追究赦前罪;第十,适用比、例。李均明《张家山汉简所反映的适用刑罚原则》[※注]归纳了张家山汉简《二年律令》、《奏谳书》所见的汉初适用刑罚的若干原则:以罪刑相应、维护特权为基础,实行故意从重、过失从轻,严惩团伙、重判再犯,从严治吏、宽宥老幼,自出减刑、立功赎罪,诬告反坐、故纵同罪,亲亲相匿、重科不孝等原则。罪刑相应、维护特权的原则具有鲜明的阶级性与可衡量性,其中既包含罪刑法定的因素,依法律条款定罪,注重犯罪动机、犯罪形态及危害结果,严格区分已遂与未遂;又存在收孥连坐、维护特权的规定,表明其罪刑相应只是相对、不彻底的。维护特权主要表现在贵族、官员、有爵者可在一定条件下减、免刑罚。南玉泉的《张家山汉简〈二年律令〉所见刑罚原则》[※注]指出,张家山汉简《二年律令》是西汉初年的法律辑录,这批简文对刑事责任年龄、故意与过失、数罪的处罚等都有较细密的规定。其他刑罚原则有诬告反坐原则、证言不实反坐原则、连坐原则、上诉不实加刑原则等。汉律在定罪量刑时,充分考虑皇权和尊长的地位,对于触犯皇权和尊长都要从重处罚。此外,对于触犯人伦、群盗犯罪以及官吏犯罪也予以重惩,而对于自首和犯罪后自动减轻犯罪后果等则采取从轻处罚的原则。汉初的刑罚原则与秦律所载刑罚原则基本相同,西汉武帝以后在具体的操作细节和适用标准方面有所改变。谭卫元《从张家山汉简〈具律〉看汉初“爵论”制度》[※注]认为爵位是汉代法律量刑时的一个重要标准,爵位有无高低决定着量刑的减免与否。

刘海年《秦律刑罚考析》[※注]根据史籍和云梦睡虎地秦简律文的记载,将秦的刑罚分为死刑、肉刑、徒刑、笞刑、髡耐刑、迁刑、赀、赎刑、废、谇、收等十一类,对各类刑罚的等级以及处罚方式分别作了考述和辨析。指出这十一种刑罚不仅轻重不同,在同一种刑罚内,又按处死的方式、对肢体残害的部位、鞭笞的多少、刑期长短、迁徙远近和赀罚金钱数目等,分为不同的等级。秦律还规定,各种刑罚既可以单独使用,也可以两种,甚至三种结合使用。这样,不同刑种的排列组合,就在秦的司法实践中,使本来种类已相当多的刑罚更加名目繁多,使本来已很残酷的形制更加残酷。张铭新《关于〈秦律〉中的“居”》[※注]指出,《睡虎地秦墓竹简》注释“居”即“居作”,值得商榷。“居”在《秦律》中无疑是一种劳役形式,有居赎、居债(居偿债),“居”并不是对犯罪的直接惩罚方式,它没有特定的期限,不是一个刑种,它是一种有代价的抵偿劳役。与“居作”是完全不同的概念,不能混为一谈。

黎明钊《秦代什伍连坐制度的渊源问题》[※注]讨论有关什伍连坐制度的渊源问题,结论有四。第一,商鞅变法,令民为什伍,相牧司连坐的居民组织是总结国内经验:包括曾经在文公、武公施行的夷三族之法,献公时的“户籍相伍”;列国经验:包括族刑、夷三族的连坐精神。第二,《周礼》上记载以血缘为中心的地方组织是五家相保、相爱、相葬、相救、相周、相宾的,在征战时则会万民而为卒伍;商鞅把告奸连坐之法加之于和谐淳朴的地方组织,使之一变而成为“相牧司”、“相纠发”、“相连坐”的苛刻制度。第三,先秦时代齐以管仲为相时曾推行“五人为伍”的社会组织,郑国子产执政亦行“庐井有伍”,战国时代各国为征召军队都曾清查户口,整顿户籍,闾里以下遍布什伍的组织,这是一种战斗的策略,商鞅变法是吸收这种政策,并且更强调连坐的法家精神。第四,秦代什伍连坐制也是一种军事编制民事化的制度。第五,临沂汉简《守法守令十三篇》中有“五人为伍,十人为连”,或许就是与商君什伍制不同名称的制度。至于大通汉简、居延汉简所载什伍制度,一部分是兵制,一部分是戍卒名籍,把他们结合《汉书》及《后汉书》的史料观察,汉代曾推行什伍制度也是无疑问的。

彭年《对西汉收孥法研究中的两个问题的商榷》[※注]认为:第一,西汉二百年间,除文帝在位的二十多年外,一直施行收孥法。第二,收孥法渊源于奴隶制国家国君对被征服民族的“奴役”,后来演变成对本族罪犯及其家属的“罪罚”。第三,收孥法的施行及其在刑法上的地位,逐渐呈现出越来越广大、越来越重要的发展趋势。陈乃华《秦汉族刑考》[※注]认为,在秦汉时代,至少存在着两种不同范围的族刑系统:其一,用来处罚谋反罪的“夷三族”,也叫“夷宗族”或“夷其族”,罪及五世;其二,用来处罚非谋反的“大逆无道”罪的“父母妻子同产皆弃市”(也叫“族家”),罪及三世。丁相顺、霍存福《“失期,法皆斩吗?”》[※注]指出,《史记·陈涉世家》有“失期,法皆斩”等语,有学者据此认定秦末对徭戍失期者的处罚法律规范为“法皆斩”,但据《睡虎地秦简》中有关徭戍失期的规定,以及考察秦末的社会政治经济背景,比照有关的法律规定,就会发现“失期,并非法皆斩”,失期罪的主体是官吏,徒众不会被“法皆斩”,囚徒逃亡无死刑,谪戍之众不应“法皆斩”。张建国《论西汉初期的赎》[※注]指出汉初的赎刑分为六个等级,既可以作为实刑的换刑,适用于特定的人和事(疑罪),也可以作为单独的一个刑罚级别,并推测正是疑罪从赎的存在构成汉初赎刑存在的基础。

(五)司法诉讼制度研究

刘信芳《包山楚简司法术语考释》[※注]采用典籍与秦律互证的方法,对包山楚简中重要的司法术语一一作了考释。“集箸”即登记汇集名籍;“玉府之典”的“玉府”是收藏户籍及其他典籍之所;“溺典”指“没有正式户籍的人口典册”;“藏王之墨”的“墨”,指书写副本;“陈豫之典”的“陈豫”是纪年“齐客陈豫贺王之岁”的省称;“集箸言”即有关名籍方面的争议,也就是诉讼;“受正”即接受狱讼裁决;“受期”就是接受诉讼的期约;“详”即法庭调查;“阩门又败”的“阩门”是楚司法官府名,“阩门又败”犹言败坏法庭;“盟”、“盟证”,即盟誓作证,是当时法庭调查取证的重要程序;“对”谓查对,“对告”即要求查对其住址、身份、名字、氏族并呈报上级官府,“分对”谓分别对状;“疋狱”即“疏狱”,分条记录狱讼之辞;“发节”即发书辅以节为信,“复节”即复命辅以节为信,“反节”即以节复命,“捋节”即取节交换相合以作凭证;“反官自诉”即翻案上诉的法律行为;“成”谓狱讼之平;“傅”谓拘捕犯人;“剠”乃“黥”字异体;“拘”谓拘禁;“敔”读如“圄”,意即牢狱;“诘”指诉状;“謄等”即官府在接到诉状后,根据诉状及初步调查的情况移录为官方司法文书;“谳”指复审议案;“政”读如“征”,指征收赋税;“敚”读如“税”,指征收赋税;“戉阝异”,官府名,应是楚特设的救灾机构;“量”谓裁量其大小,称量其轻重;“贝叕田”读如“畷田”,即重修田间之道而正封疆;“后”为继承。

刘海年《秦的现场勘查与法医检验的规定》[※注]对云梦睡虎地秦简《封诊式》中涉及案件现场勘查与法医检验的五个式例即《贼死》、《经死》、《穴盗》、《疠》、《出子》分别作了解读,认为秦国的治安、司法机构对现场勘查与法医检验已总结了一套办法,并形成了一定制度:第一,司法检验有专人负责;第二,对专门问题由专门知识的人作出鉴定;第三,注意痕迹检验;第四,现场勘查认真仔细;第五,检验时由家属或基层负责人到场。

刘海年《秦的诉讼制度》[※注]从司法机构、案件管辖、诉讼的提出、告诉的限制、强制措施、证据的种类、案件审讯、判决与上诉、判决的执行、法官的责任等方面,对秦代的诉讼制度作了全面考述,并讨论了其在中国历史上的地位和影响。张建国《汉简〈奏谳书〉和秦汉刑事诉讼程序初探》[※注]不同意整理小组关于《奏谳书》是“议罪案例的汇集”的看法,认为《奏谳书》基本是奏书和谳书的汇集,奏书不存在基层审判机关在定罪量刑方面的疑难之处,事情已经得出了明确的结论,向上级奏请为的是获得批准,是法定的例行公事。谳书是上报疑案,上报的目的,是要求上级解答疑问。上级接到谳书后要回答该案适用什么罪名或什么刑罚。《奏谳书》表明秦汉刑事诉讼的基本程序是告、劾、讯、鞫、论、报,而讯鞫论是其中的审判程序。“告劾”即提起刑事诉讼,“讯”相当于法庭调查,“鞫”是审判人员对案件调查的结果,也就是对审理得出的犯罪过程与事实加以简明的归纳总结,“论”相当于判决,“报”通常指奏报上级机关。阎晓军《秦汉时期的诉讼审判制度》[※注],结合《急就篇》及相关文献与云梦秦简《封诊式》、张家山汉简《奏谳书》中的具体审判记录,研究秦汉时期的司法制度。通过对比拼合,复原出秦汉时期案件一般的诉讼审理程序,一般要经过报案、侦破、讯问、诘问、验问、读鞫、乞鞫、议罪、论、报、执行等重要程序和环节。李均明《简牍所反映的汉代诉讼关系》[※注]从涉讼各方、告劾、逮捕、讯鞫、论报、奏谳、乞鞫、执行等方面考察汉代诉讼关系,揭示了汉代诉讼过程的基本轮廓。陈晓枫《两汉“鞫狱”正释》[※注]对通常认为两汉“鞫狱”是刑事诉讼中的再审程序的看法提出了反驳,认为在汉代,认定罪行与决定刑罚,分由不同官狱负责,主审官狱为确保认定的罪行凿定无疑,必将验治的结果——狱书向被告宣读,被告有权申请复核,这便是“鞫狱”。进而指出“鞫”在两汉,是认定被告所有犯罪事实的司法文书,“读鞫”是官吏宣告本案已认定的被告全部罪行,“乞鞫”是被告认为官府所认定的犯罪与案件真实情况有出入,乞求重新复核查证。因此“鞫狱”是判决拟定之前,一审程序中的一个诉讼阶段,而不是再审程序。

刘海年《秦汉诉讼中的“爰书”》[※注]认为“爰书”并不仅仅是“录囚辞的文书”,其内容要广泛得多。它是战国秦汉司法机关通行的一种文书形式。其内容是关于诉讼案件的诉词、口供、证词、现场勘查、法医检验的记录以及其他有关诉讼的情况报告。“传爰书”则是诉讼过程中的具体制度。籾山明《爰书新探——兼论汉代诉讼》[※注]指出,居延汉简中所见到的爰书种类,称谓明了的有七类:自证爰书、吏卒相牵证任爰书、秋射爰书、病死(病诊)爰书、死马爰书、殴杀爰书、贳卖爰书,另有三类称谓不明。其书写格式的共同特色,是在开头冠以“爰书”二字,末尾作“它如爰书”或“如爰书”。但并不是所有的爰书都两者兼备,特别是缺佚开头的爰书很多。从汉简来看,爰书具有公证书的功能。换言之,主管官吏为了公证某件事的事实而作成的文书,就是爰书。因为它与证明的事实有关,所以在诉讼时能成为证据(如自证爰书),另一方面,它有时又与诉讼完全无关(如秋射爰书),因此不能将爰书仅仅限定于与诉讼有关。

李均明《居延汉简债务文书述略》[※注]指出,由于债务的发生、变化与消灭的原因不尽相同,因此债务文书亦呈多种形式。常见的有(1)债名籍(一般分上下两栏,上栏书债权人姓名、身份,下栏书债务人姓名、身份、债的内容),(2)负债名籍(亦分两栏,所载序列恰与债名籍相反),(3)债券(记有债发生的时间,债权人与债务人的姓名、身份,债的标的物及其价格,清偿期限、证人的姓名、身份等),(4)行道贳卖名籍,(5)与债务有关的吏俸赋名籍,(6)与债务有关的现钱出入账,(7)催收债书,(8)与债务有关的发文记录,(9)与债务有关的司法文书。从以上所列的债的文书可以看出,在汉代,民法意义上的借贷关系是明显的,其活动也是很频繁的。关于债务发生的原因,主要有三种,即因契约、因侵犯他人财产、因不当得利而发生债。文章还讨论了债务担保、债的变化与消灭、债务的履行、债务的偿清等问题。另文《居延汉简诉讼文书二种》[※注]讨论了劾状和名捕诏书两种诉讼文书,指出移送劾状文书的程式为:(1)劾状呈文,含起诉时间(年、月、朔干支、日干支)、起诉人(所在机构、职务、姓名)及关于所呈文书性质与数量的说明。(2)劾状本文,主要内容是被告的犯罪事实和原告的调查意见。(3)处理劾状的呈文,包含时间和处理方式。(4)劾状的再抄件,由原告的上级制成,含对原告身份的证明及劾状的抄件。(5)原告上级关于批转文书的呈文。名捕诏书是由皇帝签发的通缉令,除写明被通缉者的姓名、年龄外,要尽可能详细地描述罪犯的身体特征及着装、主要罪行等。如罪犯的身份一时未能查明,亦尽可能详述案件发生的经过。名捕诏书通常逐级下达,然后又逐级上报其执行情况。

徐世虹《汉劾制管窥》[※注]指出,在汉代告与劾是两个适用对象截然不同的法律概念,告行为的发生者往往是民,而劾行为的发生者往往是官。换言之,民对民、民对官或官对民的起诉行为称告,而官僚系统内部的彼此起诉行为称劾,二者一般不混淆适用。根据出土简牍所见的原始劾文书资料来看,先案后劾的程序特点十分明显。即劾是程序法中的重要环节,它的完成是以案为基础的。案而后劾,劾而后讯鞫论报,或许正是适用于汉代官僚行政系统的诉讼程序。对于劾的程序,法律上有相关限定,劾必须遵循一定的法律程序进行,通常只能逐级劾而不能越级劾。在行政系统和军事系统并存的边境地区,诉讼活动通常是在郡、县、乡这个行政系统中进行的,即使是军吏,其诉讼活动也要被纳入地方行政的司法权限之内。县廷是受理劾的官署,二千石官所统辖的郡太守府是受理各种劾的最高审级。

徐世虹《汉代民事诉讼程序考述》[※注],从民事诉讼的称谓、受理、提出、验问、判决、执行等方面,探讨了汉代民事诉讼的实际状况。指出汉代的民事诉讼在汉代社会现实中具有较明显的实态。讼之所及,多为租税、财货乃至田产,表明人们在概念上已经有所区分,人们因民事纠纷而“诣乡县讼”,可知民事审判是地方官吏的基本职能之一。又以出土汉简及传世文献见之,民事诉讼的程序化已相当明显,由此反映了汉代法制建设中的一个重要方面。张建国《居延新简“粟君债寇恩”民事诉讼个案研究》[※注]从案件的性质、文书的类别、各文书的相互关系、文书所反映的案件在诉讼程序中所处的阶段、案件当事人争议的内容即诉讼标的、一方当事人提出的事实与理由以及案件所反映的相关问题等方面,对居延新简中“建武三年十二月候粟君所责寇恩事”简册作了详细的分析、考辨。认为简册中实际上包含了四篇文书:初三日(乙卯日)寇恩自证爰书、十六日(戊辰日)寇恩自证爰书、十九日(辛未日)乡啬夫报县文书、二十七日(己卯日)居延县移甲渠候官文书。初三日爰书和十六日爰书,是不同情况下的作品,不能互校。初三日寇恩的第一次自证爰书,已经在本案中被十六日寇恩的第二次自证爰书所取代,因此在解决本案时失去法律效力,最多只具有参考价值。而十六日爰书、十九日乡文书和二十七日县文书则是一个有机的整体,反映了有关的案情及诉讼程序:居延县廷收到甲渠候粟君的起诉书后,在立案的同时,将起诉书移送给被告所在的都乡,并在公文中指令乡啬夫收到文书后用自证爰书的文书方式验问被告(寇恩),和按规定写治决言。都乡第一次上报的文书被县里退回,县廷同时发给都乡第二份文书,要求就可疑之处向寇恩再次验问,记录在爰书上。接到县廷的第二次指令文书后,都乡啬夫于十六日重新验问并记录寇恩的证词,制作爰书。在十九日文书中接着便写到治决言,即验问的结果。中间时隔三天,正好符合“辞已定满三日而不更言请者”的法律规定。县廷收到都乡报来的两份文书后,于二十七日呈文移送甲渠候官。

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