秦汉律令体系研究
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当代中国简帛学研究0 \ 中编 简牍文书 |
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自20世纪70年代以来,云梦睡虎地秦简、龙岗秦简、包山楚简、江陵张家山汉简等大批法律简牍资料的出土,极大地丰富了战国秦汉法制史料。罗鸿瑛主编《简牍文书法制研究》[※注],孙家洲主编《秦汉法律文化研究》[※注],刘海年、杨一凡总主编,刘海年、杨升南、吴九龙主编《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册《甲骨文金文简牍法律文献》。中国社会科学院简帛研究中心编《张家山汉简〈二年律令〉研究文集》[※注],李力《张家山247号墓汉简法律文献研究及其述评》(1985.1—2008.12)[※注],等等。这里仅就学界讨论比较集中的隶臣妾及刑期问题、张家山汉简《二年律令》年代问题、秦汉律令体系、刑罚体系、司法诉讼制度等略作综述。 | ||||||
关键词
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律令 臣妾 隶臣妾 二年律令 汉简 文书 刑期 法律 刑罚 劳役 简牍 |
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秦汉律令体系研究
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随着律令简牍资料的发现和公布,秦汉律令体系的问题成为学界关注的焦点之一。学者们围绕九章律、正律与旁章、律令关系、律篇结构等问题展开了讨论。
早年学者们论及汉律,多沿用《晋书·刑法志》“正律九章”、“旁章科令”的说法。1913年沈家本《汉律摭遗》一书即参照了正律九章、旁章科令的分类标准。1918年程树德《汉律考》指出“盖正律之外,尚有单行之律,固汉魏间通制也。”[※注]日本学者中田薰在论及汉律令时指出:“九章律在发展中产生了增加篇目与增补修正的需求。修补分二途在事实上进行:一是修补律典的诏令,多为简单的单行令;二是制定特别的单行律,其中亦有由令典变为律者,如‘金布令’改为‘金布律’。汉中世以后,在萧何九章律外多存有各种单行律。”[※注]滋贺秀三赞同中田薰的看法,亦认为当时除了九章律外,还有不少以“律”命名的法典与单行法。[※注]
大庭脩在讨论魏、秦、汉律的关系时指出:魏编纂了法典《法经六篇》,正文称“法”,追加法称“律”。秦改正文之“法”为“律”,追加法亦称律。汉继承了秦六律与追加法诸律,但从追加法诸律中编纂了三篇加入正律而成为“九章律”,其余诸律也就此继承下来。[※注]后来他又撰写《云梦出土诸竹书秦律研究》[※注],指出秦在六律之外尚有他律,这与汉九章律外亦有他律的情况相同,因此有必要对萧何作律九章再加以探讨。
随着秦律的深入研究,有学者对萧何作律九章提出了质疑。1984年,胡银康《萧何作律九章质疑》率先对汉志、晋志的记载提出三点疑问:第一,以所见资料看,终西汉之世未有九章律之说;第二,有关九章律的内容,各种材料抵牾甚多,距萧何年代近者朦胧,远者反倒明了;第三,汉初不存在升户、兴、厩三篇为正律的社会政治和经济的要求。认为至武帝时始将户、兴、厩上升为正律,九章律的制定理应在汉武帝之后。[※注]德籍日本学者陶安对九章律的存在与否提出以下观点:“律九章”并非以萧何之手制定,而是自西汉后半期至东汉初期在律学中逐渐归纳完成的。单篇律的规定固然与国家立法有关,但像“律九章”这样的法典并非于汉王朝制定。[※注]后来他对作为法典而存在的《法经》、《九章律》作了进一步的否定。他认为《法经》和《九章律》的史料状况很相似,具有如下特点:第一,史料记载的内容随时代发展而逐渐增加;第二,法典的编纂者不明确。由此他认为《九章律》是律学初次孵化的结果,即在学者的推敲之下,法令抄录逐渐成为系统的学术著作,学者们从难以计数的法律条文中划分出《九章律》,成熟的律学给立法者提供了一份耐用的法典蓝本。[※注]
滋贺秀三曾经提出,“九章律”是法律学家们的习惯称呼,并非源于任何公权的命名。[※注]后来他进一步从经学与法律之间的关系辨析了九章律的产生,指出:当时的法律之家尽管国家尚未设置博士,但实际上已经形成了具有阵容的学派。法律知识历来通过实务传授,然而伴随着儒学的兴盛,也产生了汲取现实学术形态的动向。作为集中注释、讲学的对象,经书遂成为必要。应此需要,“九章”之名并视其为经书的惯例便产生出来。因此,九章律的成立与法律学作为儒学的一个分支而构筑其地位有关,其时期始于武帝之世终结、宣帝治世形成之时。杜延年的“小杜律”或可视为肇端。[※注]
张家山汉简《二年律令》中众多的律名与九章律的篇目不合,引起学者们对九章律以及汉律结构乃至律令体系的再次关注和讨论。目前有以下诸说:
第一,班固创设说。李振宏《萧何“作九章律”说质疑》[※注]通过对《秦律十八种》、《二年律令》、历史文献综合分析考察,认为萧何在汉初曾经条次律令,但这并不是所谓的《九章律》,《二年律令》才是萧何所创之律。“九章律”之说乃班固创设,并没有事实根据,充其量是一种理想化的说法。
第二,九字泛指说。孟彦弘《秦汉法律体系的演变》[※注]指出,从先秦经秦汉到曹魏,是中国法制发展史上的第一个阶段。随着令的编集和完善,律由原可不断增减的开放性体系,变成大致固定和封闭的体系。《魏律》是秦汉法典体系演变成果的集中体现;此后的《晋律》直至《唐律》,不过是对《魏律》的继承和修补。《法经》是一部法学著作,而不是一部法典;盗、贼、囚、捕、杂、具,是法学意义上的分类。所谓“汉律九章”,是在《法经》分类的基础上又增加了三类,同时也是泛指汉律篇章之多,而非实指汉律只有九个篇章。从律、令的制定和文本演变的过程,以及律令间的相互关系,可以看出“令”是对“律”的补充、修正和说明。这是汉代律、令关系的实质。另文《从“具律”到“名例律”——秦汉法典体系演变之一例》[※注]指出,从汉代的“具律”到唐代的“名例律”,不仅是名称的改变,而且也是内容的变化。汉代具律的实质是“具其增减”,即犯相同的罪而因不同的人或不同的情况,予以不同的惩罚。魏律中的“刑名律”则增加了关于刑名的规定。晋律改为“刑名”、“法例”,又增加了“明发众篇之义、补其条章不足”的内容,最终使“刑名”具有了“较取上下纲领的”全律通则的性质;而“法例”也经历了用具体的事例来体现通则,到不再保留具体事例而成为抽象的通则的过程,进而使刑名、法例合二为一,成为唐代的名例律。具律到名例律的变化,从一个方面反映了秦汉法典体系的演变。
第三,二级分类说。吴树平以秦律与商鞅六律的关系为切入点,主张竹简本秦律独立于六律之外的律目,在秦律编纂体系上的地位可以科目视之,但与构成秦律基本体系的六律不能列为同一层次;六律之外的法律不可能与六律取得同等地位,全部构成一“篇”,成为一大立法类别。[※注]杨振红在认同此说的基础上,明确提出秦汉律二级分类说。认为张家山汉简《二年律令》以及传世文献中出现的凡不属于九章的律篇,应均是九章之下的二级律篇。国家根据现实需要,针对具体问题制定出相应的单行律,李悝、商鞅、萧何编纂法典时,将这些单行律加以分类,并以其中一个单行律名作为该类的一级律篇名,由这样的六个或九个一级律篇构成当代律典。在汉代,九章律被视为正律,叔孙通所作《傍章》、张汤所作《越宫律》以及赵禹所作《朝律》则被视为副法典——旁章。晋时旁章消失,中国古代法律体系从此步入一个新的时代。[※注]九章律不仅是萧何作律的专称,而且也是汉王朝各个时期律典的泛称,在吕后二年,它指的就是“二年律令”。《二年律令》中许多律条是惠、吕时期以诏书令形式颁布的,它们在《二年律令》中呈现出来的正式的成文法形态,表明它们经历了将诏书令加工为律条、然后归属在相关律篇下的编辑加工程序。这不仅证明《二年律令》是吕后二年修订的当代行用法典,而且揭示了汉代追加、修订律与令一样,均来源于皇帝的诏书令。以往对杜周、文颖说存在误读。杜周、文颖说从法典编纂修订的不同角度诠释了汉代律令的区别与联系。至少从吕后时期起汉王朝在法典的编纂修订上已经形成这样的惯例:皇帝即位后通常要将前主颁布的令进行编辑,将其中属于九章律范畴的、具有长期法律效力和普遍意义的令编辑进律典,而将那些虽然仍然适用于当代,但无法归入九章律的有关制度方面的令按内容、官署、州郡、干支进行分类编辑,形成令典。汉武帝以前是汉代法律体系的形成时期,形成正律(九章律)、旁章(傍章十八篇、《越宫律》二十七篇、《朝律》六篇)及令甲以下三百余篇。汉武帝以后,汉代律令的篇目基本没有大的变化,法律的修改主要表现在具体条文的增删、修订上。[※注]
徐世虹《九章律再认识》[※注]通过出土简牍比较秦汉律名,考察萧何定律的真实形态以及九章律的真正含义。认为萧何“捃摭秦法”的方式主要有两种:一是不作改动,原样移植;二是有所改动,或者改重为轻,或者改轻为重。兴、厩、户三篇“事律”多是袭秦之制而非萧何新创。所谓“作律九章”是就秦律增减轻重,而非重新编纂法典并复加三篇。
随着对九章律的探讨,与之密切相关的正律与旁章的问题也引起关注。一些学者赞成《晋书·刑法志》关于汉律有正、旁之分的传统看法;一些学者则持相反意见,认为汉律无正、旁之分。
张建国对以往关于叔孙通制定了汉代的傍章,傍章就是礼仪,傍章因与律令同录而得名等通说提出了质疑,认为叔孙通制定的仅为汉礼仪;叔孙通没有制定傍章;唐代人撰写的《晋书·刑法志》有误说;傍章在汉代,应是写成和读作“旁章”;汉代人将汉律分成两类,旁章是汉律里的一类,它相对于汉律中的正律而得名。此外,张家山汉简中所见的律篇名中不属于正律即九章律篇名的,依类别而论,应当就是旁章中的篇名。[※注]杨振红赞同旁章指正律之外律的判断,认为在汉代,九章律被视为正律,叔孙通所作《傍章》、张汤所作《越宫律》以及赵禹所作《朝律》则被视为副法典——旁章。魏律仍存在正、旁之分,晋泰始律令时旁章消失。[※注]
徐世虹认为,从汉律的实际情况出发,其有正、旁之分的结论当进一步探讨。理由有四:其一,从《二年律令》篇名排列而见,九章律并未独立于他律;其二,以立法技术见之,汉律令是由单篇律与令共同构成律令体系;其三,以法律适用见之,未见正、旁之谓;其四,汉代人对律令体系的一般定名为“律令”,无正、旁之分。因此,正律与旁章应是《魏律序》的作者对旧律认识的反映,或曰是对汉律评论性的措辞。以此划分汉律,应是作者的价值判断而非事实叙述。[※注]孟彦弘也认为从出土律篇的编排形式、法律效力和内容来看,既看不出其间有正律与单行律的区别,也看不出正律与所谓旁章的区别。[※注]
王伟认为,九章律的制定应始于高帝二年,九章律包含了一些历代法律都不能缺少的基本内容,这些内容为魏律和晋律所继承。《二年律令》只是汉初部分律令的一个抄本,并非吕后二年颁行的当代法典。“律”一词可以在不同意义上使用,要确定“×律”是律名,需要文献资料中有其律名的明确记载,或出土简牍中有足以判断其律名的简文,否则只能存疑待考。不宜以“正律”、“旁(傍)章”、“单行律”、“追加法”、“律经”等概念认识汉律结构,没有证据可以证明汉律不同律章在形式或法律地位上存在区别。[※注]
此外,学者们还讨论了立法形式、律令渊源等问题。通常认为汉代的法律形式包括律、令、科、比。陈梦家《西汉施行诏书目录》[※注]详细考订了西汉“令”的编订问题,他对地湾出土的诏书目录长札作了复原考证,指出汉代律、令、诏三者有分别,容易混同,律最初指九章律及其他专行之律,虽代有增易,但基本上是不变的法则。诏书是天子的命令,以特定的官文书形式发布,皆针对当时之事与人,是临时的施政方针。但诏书所颁布新制或新例或补充旧律的,可以成为“令”,即具有法律条文的约束力。令分甲乙丙不是因时代先后相承而分的三集,而是依事类性质不同而分的三集,即《晋书·刑法志》所谓“率皆集类为篇,结事为章”。令甲、乙、丙即甲、乙、丙集,乃不同事类的结集。但由于它们皆来自诏书中,故其各自编集,亦应按年排比先后。其编订工作当始于汉武帝初年张汤“条定法令”,武帝初以后,凡同类诏书具为令者,可能逐件增入。集诏书而成的令甲、令丙等,其中每一章所称之令如“符令”、“箠令”,不是专行之令。符令、箠令皆单一诏书,而专行之令则分若干章。居延出土诏书简有二类:一是居延设塞后各皇帝当时所下的诏书,多附各级行下之辞;一是作为“令”的诏书,出于《施行诏书》或《令甲》等篇者。凡武帝末居延设塞以前的诏书,都属于此类,乃是律令之令。
日本学者大庭脩将简牍与文献史料相结合,从汉代的制诏入手,依据制诏的内容将诏令分为三种形式:第一为皇帝根据自己的意志下达命令;第二是官吏为履行自身的职责而在权限范围内奏请,经皇帝制可后以制诏形式发布;第三是第一与第二形式的复合物。制诏的末尾若有“具为令”、“议为令”、“议著令”等语,则表明其经过制可后将被列入法典。汉代的立法活动正是通过这些形式来进行的。[※注]彭浩《〈津关令〉的颁行年代与文书格式》[※注]认为《津关令》中凡有相国称谓的令是在高祖九年至惠帝六年十月间颁布的,有丞相称谓的令可能是刘邦即皇帝位(汉高祖五年)后至九年改丞相为相国的一段时间内,或是在惠帝六年十月以后至吕后二年间颁布的,提出文书格式有三种:皇帝直接发布的命令;由相国(或丞相)、御史大夫奏请,皇帝批准实行的文书;皇帝就某事作出指示,丞相、御史大夫拟出对策奏请后执行的文书。
徐世虹指出,汉令的划分通常有四种,即以时间次第为名,如令甲、令乙;以内容性质为名,如金布、宫卫、秩禄令;以地区为名,如乐浪挈令、北边挚令;以官署为名,如大鸿胪挈令、廷尉挈令、光禄挈令之类。这其中以官署为名的挈令,一般适用于该官署所辖之内部。以汉简所出者见之,令都是在被编号后加以整理的,如“北边挈令第四”、“功令第卌五”、“令第三三”、“御史台令第四三”等。这表明汉令虽然繁多,但其体系应是庞而不杂的。[※注]对于令甲、令乙、令丙的性质及划分标准,历来有不同看法:一是年代先后说;二是篇目次第说;三是诸令各有甲、乙、丙说;四是集类为篇说。徐世虹认为三、四两种说法缺乏成立的依据:首先根据史籍中所引各令条文来看,其内容互不一致,难以同类;其次,如果诸令各有甲、乙、丙篇,理当明言令名;再次,如果甲、乙、丙是同一令或同类令之篇名,以汉令的繁杂而言,似乎不大可能仅出现一种令的篇次。以《令甲》诏令目录及《令甲》、《令乙》、《令丙》佚文所反映的内容与年代可见,《令甲》、《令乙》、《令丙》是汉初皇帝的诏令集,所收诏令在内容上不具有同类性质,排列方式采用序列法,按年代顺序列为第一、第二、第三……又根据文帝、景帝不同时期的诏令交叉出现于甲、乙、丙三令之中,可知甲乙丙除表明篇次外,还反映了整理者对诏令非单纯年代划分,而取其重要程度的选择结果。如此,才可以解释为何同令而不同类,为何不明言令名,为何不同时代的诏令交替出现等疑点。[※注]关于“挈令”,通常认为即“板令”,即以木板书写之法令。李均明认为这一解释不全面,他指出,“挈令”之“挈”有提起、摘起的意思,以今言“提纲挈领”比喻“挈令”之“挈”最适宜,故挈令之实质当为中央有关机构根据需要从国家法令中提起与自己有关的部分,以地域命名的挈令则是根据地域需要提起。国家法令是以皇帝的名义制诏签发的,各部门仅是编录而已,故云“挈令”。汉简常见之“北边挈令”抄录在窄长的木简上,可见挈令也非必一定写在木板上。[※注]
徐世虹《对汉代民法渊源的新认识》从户律、置后律、傅律反映的汉代民事立法的实际形态,提出户律条文性质不单一,既有纯粹的民事立法,也有民刑合体的,还有单纯的刑事立法;民事立法在制定法中占重要一席;汉代对民事立法的补充追加主要通过令的形式实现,否定了“律是刑法的专有名称,令是秦汉以后出现的”这种说法。[※注]南玉泉指出,律令是中国古代重要的法律形式,自商鞅改法为律以来,国家颁布的法律形式主要是律。秦汉律既规范国家行政管理制度,又设定刑事惩罚制度。秦令是王或皇帝的指示,在本质上属最高行政命令。汉代的诏即相当于秦代的令,而汉令这种法律形式的形成需要经过法定的程序。汉初国家将令分为甲、乙、丙三类,《令甲》的内容为国家行政管理制度与刑制规范,《令乙》的内容主要是对官吏行为的规范,《令丙》的内容包括讯系程序和对平民这类主体违法行为的规范。魏晋以后律令两种法律形式所规范的范围和作用才彻底分开。[※注]
关于“科”是否是汉代独立的法律形式,学界有不同意见。以往通常认同“汉科”为一种法律形式,自滋贺秀三开始提出质疑,认为汉代不具有独立意义上的科[※注],张建国也认为科是律令形式中的事项条目,在形式上不具有独立品格。[※注]从希斌认为“科”在汉朝应是对法律条文的泛称,是通常意义上的“科条”之意,是律、令、比等法律形式的具体条文。作为一种法律形式的“科”,应该是三国时期的产物。[※注]马作武、蒋鸿雁持类似看法。[※注]李均明则根据居延新简所出《捕反羌赏科》、《大司农罪人入钱赎品》等材料指出,科品与律令并行,但它是律令的补充或细目。像汉简中烽火品为数众多,而汉代有关燔举烽火的律文当归兴律。但律文不可能规定各地段的具体信号,因此各都尉或地区则有本部使用的烽火品。[※注]张忠伟以汉简所见“购赏科”为例,结合秦汉简牍律令资料中“购赏”条款内容,考察“购赏”律文与“购赏科”的关系,以及“购赏科”的立法形态、颁行程序、法律效力等问题。认为“购赏科”源自律令,有着相对独立的形式和内容。它不仅是对律令规定的诠释、细化,也有弥补律令规定不周的意图。科作为汉代法律载体之一,从常规立法形态来看,大致是经由官吏奏请、皇帝批准、颁行的程序,再由各级官府逐层下达布告基层。科并不一定与正刑定罪相关,刑罚规定可见诸于律令之中。自东汉中后期以降,科作为事条性法律规定,也逐渐具有惩戒的性质。三国的“科”除具有“事条”含义外,逐渐成为法规汇编或编纂的代称。[※注]
徐世虹指出,作为法律的一种载体,科在形式上是独立的,不依附律令,但在内容上往往与律令杂糅。科只有在被纳入立法程序后,才有可能获得法律效力。品同样也是汉代具有法律效力的法律载体之一。从领属关系上看,它是律令科的附属法规,不具有独立品格,但它同时又是律令科的扩充与延伸。[※注]在汉代尽管科、品也是经常且大量使用的法律形式,但它并不能修正、取代律令。二者的关系是,律令是科品的载体,科品则是律令的具体化。《后汉书·安帝纪》曰:“旧制律令,各有科品”,正是指科品与律令的领属关系而言。[※注]
高恒辑录了居延汉简、居延新简和敦煌汉简中有关汉代律、令、式的条文,并分别进行了考述。其所著《汉律篇名新笺》结合秦简中所见秦律篇目以及其他史料,探讨了汉律令《田律》、《金布律》、《功令》、《兴律》、《厩律》、《户律》等篇目的原意和性质,指出《田律》是规定农村社会秩序、农田管理以及收缴田税的法律;《金布律》是有关财政制度的法规;《功令》为多次颁发的有关选拔、考课官吏的诏令集;《兴律》规定军兴、工兴的有关事项,同时又有关于“上狱”、“考事报谳”等事项,这与当时管理囚犯的制度有关,其时主管各项工程的一些官署,同时又是狱锁,役使的劳力,又多为该官署负责看管的囚犯;《厩律》主要是有关厩事的规定;汉代《户律》可能不包括婚事的规定。《汉简牍中所见汉律论考》对简牍中可能属于汉律的14条简文,逐条分析其内容,考察其各自所属的律篇。《汉简牍中所见令文辑考》对汉简中所见令、品、品约等法规作了辑录和注考,包括祠令、功令、禄秩令、养老令、挈令、行书令、关津令、知令、击匈奴降者赏令、捕斩匈奴虏反羌购赏科别,以及有关会计,婚姻,吏民毋作使属国、卢水士民,禁铸作钱、发冢、贩卖衣物于都市,禁屠杀马牛,吏民毋得伐树木,管理无业者的令,罪人入钱赎品、守御器品、烽火品约、伏虏品约等。《汉简牍中所见的“式”》不同意以往关于秦刻石中的“法式”两字是泛称法律或者刑法的看法,认为“式”是专指一种法律规范,按其含义可分为三类:一是规定各类文书的格式;二是规定实施律令、政策应遵循的要点;三是确定行政、司法活动的程序。并对汉简中所见各类文书如索债文书、直符文书、病卒名籍文书、阀阅簿、领受俸禄文书、画天田文书等的格式,以及“鞫”爰书程式、“封守”爰书程式、发案现场勘验程式等分别作了探讨。《汉壁书〈四时月令五十条〉论考》指出敦煌汉代悬泉置遗址发现的墙壁题书《使者和中(仲)所督察诏书四时月令五十条》主体部分的文字分上下两栏书写,上栏是月令条文,下栏即是对该条文的注解。注解文字是《五十条》的有机组成部分,具有法律约束力,它是立法者从汉《月令》中择取所需条文时而作的注解。借以阐明立法意图。补充原条文之未备,或者界定条文中所用概念、术语、定义的含义等等。[※注]
谢桂华《汉简所见律令拾遗》[※注]对《居延汉简释文合校》4.1、229.1、229.2、157.14,《敦煌汉简》791,《敦煌悬泉汉简》II90DXT0112②:8等法律文书简的释文重新进行校释,订正了不少错误。对各简所涉及的律令佚文作了分析考释,有助于进一步理解其含意。徐世虹《居延新简汉律佚文考》[※注]从居延新简中辑出汉律简12枚,并对各简律文及其归属作了详细考订,计有贼律3条,囚律5条,厩律2条,杂律2条。吴忠匡《〈汉军法〉辑补》[※注]辑补汉代军法20条。白建钢《汉代军法内容新探》[※注]通过对青海省大通县上孙家寨汉墓出土木简的研究,为以往相对单薄的汉代军法研究增加了一些新的内容和思路:一是对前人所辑《汉军法》的真伪进行了鉴别,认为某些以前被辑入的内容不能算做《汉军法》;二是根据青海木简归纳了汉代军人违反职责罪的种类和惩治办法;三是论述了汉代军法产生的渊源,认为汉军法沿袭了秦军法,但与秦军法相比,对军人违反职责罪的量刑为轻;四是总结了汉代军法与刑法的关系,认为汉代军法是一个单行法规,它不仅有细致的定罪和处罚条款,还有一定的“总则”论述。汉代军法与刑法的关系是一般和特殊的关系:汉代军法是汉代刑法的补充和续篇;从量刑幅度上看,与刑法相比,军法处罚从重;军法的处罚原则与刑法的处罚原则有所不同。军法作为一部特殊法,有其特殊的处罚原则,其处罚由军内执法机构实施。陈伟武《简帛所见军法辑证》[※注]从战国秦汉简帛资料中辑出有关军事管理的律令8条,有关军事训练的律令4条,有关战地活动的律令24条,认为军法比一般刑法峻酷,比一般刑法更重时效性。
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