2019年，中华人民共和国迎来了成立70周年。回顾新中国刑事法治70年来的实践发展和观念变迁，颇有鉴往知来、承故纳新的理论意义和实践价值。

新中国成立之初，国家较早开始了刑法典草案的筹备工作，但受频繁政治运动影响而遭受挫折，仅有个别单行刑法通过施行。1978年以后国家实施改革开放政策，刑事立法迎来新生和提高，1979年刑法典获得通过，并颁布大量单行刑法和附属刑法。这一时期的中国社会基本上是一个农业社会，刑法仍深受工具刑法观的影响，在很大程度上是“革命驱动型刑法”。

在政治观念更加解放、经济体制转轨全面铺开的背景下，中国社会不断从农业社会向工业社会转变，中国刑法也逐步实现了从“革命驱动型刑法”向“建设驱动型刑法”的现代转型，古典自由主义刑法观产生深刻影响。1997年全面修订的刑法典，集中反映了刑法观和刑法类型的转变。1997年刑法典施行以后，刑法修正案成为刑法扩张的主要方式。

2012年以来，中国政治、经济社会发展与犯罪态势与以往相比发生了重大变化，刑事法治特别是刑法发展面临新的挑战，同时也拥有新的机遇。中国的工业社会走向成熟的同时，风险社会的侧面日益凸显，一种更加注重自由和安全平衡、调和的社会本位立场的风险刑法观更切近中国社会变迁的背景，更有利于提出对刑法立法具有解释和指导意义的刑法理论。从中国刑法立法发展的状况来看，在“建设驱动型刑法”继续完善的同时，“风险驱动型刑法”已成为新的立法发展趋势。

新一轮科技革命将对未来中国经济社会发展产生重要而深远影响，也对刑事法治提出了新的时代课题。对未来的中国刑法发展可作如下展望：（1）刑法立法将继续采取适度的犯罪化。（2）刑法立法应从集中立法模式转变为分散立法模式。（3）应注重从风险类型区分角度完善罪名体系布局。（4）应进一步优化刑罚结构。（5）应科学配置刑罚的附随后果。（6）应进一步提高刑法的国际化水平，适应“一带一路”建设需要。

第一节 新中国刑事法治的孕育与挫折（1949—1977）

1949年中华人民共和国成立，这是中国共产党人领导中国人民推翻帝国主义、官僚资本主义、封建主义“三座大山”后所取得的新民主主义革命的伟大胜利。新生的社会主义政权面临着巩固革命成果的紧迫需要，从军事、经济、法统等方面进行了全面努力。国家在军事上肃清残余敌对势力、镇压反革命；在经济上展开土地改革，对农业、手工业、资本主义工商业进行社会主义改造；在法统和组织上也进行改革，废除民国政府“六法全书”，把“旧法”人员清除出司法系统。为了配合1950年7月开始的“镇压反革命”运动，1951年2月出台《惩治反革命条例》；为了维护国家货币稳定，1951年4月出台《妨害国家货币治罪暂行条例》，对以反革命为目的伪造国家货币和以营利为目的伪造国家货币等行为作出专门规定；为配合1951年年底开始的“反贪污、反浪费、反官僚主义”运动，1952年4月出台《惩治贪污条例》。在这一时期，国家没有统一的刑法典，虽然颁布了个别单行刑法，但办案主要靠政策。[※注]刑法在国家政治和社会生活中没有重要地位，在需要时即可被政策取代。

值得注意的是，新中国成立初已开始了刑法典草案的起草准备工作。当时的中央人民政府法制委员会组织专家论证提出了两个刑法文本：1950年7月25日的《刑法大纲草案》、1954年9月30日的《刑法指导原则（初稿）》，但这两个文本都未向社会公布征求意见、未进入立法程序，停留在草创阶段。[※注]1954年9月第一届全国人民代表大会召开，此后由全国人大办公厅法律室负责刑法起草工作，至1957年6月28日，已草拟出第22稿。但由于1957年下半年“反右派”运动影响，刑法起草工作又停了下来。直到1962年3月，毛泽东同志针对立法工作指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天，没有法律不行，刑法、民法一定要搞。”[※注]全国人大常委会法律室在第22稿的基础上重启修订工作，至1963年10月9日，已写出第33稿刑法草案。[※注]然而，由于新的政治运动开始，这一稿刑法草案被搁置，刑法典的制定工作再次受到重大挫折，一拖就是十几个年头。

第二节 刑事法治的新生与提高（1978—1996）

一 刑法立法的重启与新生

在历经频繁政治运动之后，法治对国家长治久安的重要意义受到重视。邓小平同志在1978年10月一次谈话中明确提到刑法草案被政治运动耽搁，应组织起草有关法律。[※注]中央开始组织力量对刑法草案第33稿进行修改完善。1978年以后，国家开始实行改革开放政策，集中力量进行社会主义现代化建设。1979年3月全国人大常委会法制委员会在彭真同志主持下，又回到刑法草案第33稿上来，参照各国刑法作了较大修改，累计38稿，终于在1979年7月1日获得人大通过，于1980年1月1日施行。[※注]

1979年刑法典（以下简称“79刑法”）的通过是新中国刑事法治中的一件大事。刑法典的出台，不仅使国家惩治犯罪有法可依，还为刑法立法的立法模式提供了一个法典化范例。

“79刑法”共有192个条文，129个罪名。刑法典规定了刑法的指导思想、任务、适用范围、犯罪成立的一般条件和特殊形态、刑种、刑罚具体运用以及反革命罪、危害公共安全罪、破坏社会主义经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、妨害婚姻家庭罪、渎职罪等，既吸纳了犯罪成立的一般原理，又使刑法规范具有相当的覆盖面，使惩治国家、社会生活的诸多方面发生的犯罪都有了明文依据，这无疑是一个重大的进步。

“79刑法”的制定，立足于中国实际，汲取了以往司法经验，同时参考了许多外国刑法典，但主要借鉴的是苏联刑法。“新中国初期进行了刑法起草工作，所完成的刑法草案主要移植了苏联模式，具体体现在强调刑法的阶级性，明确规定刑法任务、犯罪概念和刑罚目的，排斥罪刑法定主义原则，确立类推制度和规定刑法具有溯及力等方面。”[※注]所谓“刑法的阶级性”，是指新生的社会主义国家刑法的阶级本质是作为统治阶级的无产阶级进行阶级斗争的统治工具，旨在把社会主义国家刑法与资本主义国家刑法相区别。1919年12月通过的《苏俄刑法指导原则》规定，“刑法的规范首先是依照1918年宪法揭示在从资本主义向社会主义过渡条件下与犯罪作斗争法律规范的社会阶级本质。刑法的任务是保护工农兵的国家”。[※注]1922年6月1日生效的苏俄刑法典规定，“保护工农国家免受犯罪的侵害被明确地公开地宣布为刑法典的任务（第5条）”。[※注]我国“79刑法”第二条则规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争，以保卫无产阶级专政制度，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”强调刑法的阶级性，较为集中地反映了“79刑法”的刑法观，即刑法是阶级斗争的工具。再考虑到犯罪概念、类推制度、反革命罪的相关规定，可以说，“79刑法”仍是“革命驱动型刑法”。

二 刑法法治的补充与提高

1978年中国迎来改革开放的新时期，以经济建设为中心进行社会主义现代化建设的国家发展思路被长期坚持下来。“改革”的一大成果是中国的经济体制逐步发生从计划经济到市场经济的转轨，“开放”则使新中国逐步在政治、商业和社会等方面不同程度地融入了国际社会。这对中国刑法产生了两个方面的影响：一是新的问题需要用刑法进行应对，二是原有的某些刑法规范不再符合国家建设的新需求，需要对其进行补充和完善。

“79刑法”实施以后，国家陆续又制定了24部单行刑法，在107个非刑事法律中设置了附属刑法规范，新增加刑法性质条文572条，新增罪名133个，罪名总数达到262个。[※注]除1981年通过的《惩治军人违反职责罪暂行条例》是在“79刑法”通过前一并规划的外，其他单行刑法均是在新形势下补充“79刑法”不足而出台。这些单行刑法和大量附属刑法规范大大提高了刑法回应国家和社会发展的能力，同时也生动反映了中国社会在现代化初期和提高阶段犯罪态势的发展要求。

像其他国家的现代化进程一样，在开启现代化进程之初，中国遭遇了一波犯罪高峰。中国的暴力犯罪在改革开放之初呈快速上升态势，因此国家出台了一批旨在严打犯罪的单行刑法。犯罪形势的恶化与刑法立法的严厉化如影随形。1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《关于死刑案件核准问题的决定》，把部分犯罪死刑核准权由最高人民法院下放到各高级人民法院；同日，全国人大常委会还通过了《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》，对两劳人员逃跑或再犯者严惩不贷；1982年3月8日全国人大常委会通过并颁布了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》；特别是1983年9月2日发布《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》成为严打运动的标志性立法。[※注]

由于经济体制改革的逐步展开，一些“79刑法”中未作规定的新的犯罪类型不断出现，这推动国家出台了一批单行刑法以惩治犯罪。全国人大常委会通过的这方面的单行刑法主要有：《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等。公司犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪等在实施市场经济体制之前基本没有存在的空间，通过单行刑法对公有经济、私有经济均进行保护，保障了市场经济改革的顺利进行。

对外开放对刑法的发展、提高也起到了重要推动作用。新中国国门打开以后，参加了一些重要的国际条约并承担了惩治条约所确定的国际犯罪的义务，这要求国内刑法上对相关罪名也作出规定。我国先后加入《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》《关于制止非法劫持航空器的公约》《关于制止危害民用航空器安全的非法行为公约》《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》《制止危及海上航行安全非法行为公约》《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等国际公约。这就要求我国在反恐、禁毒等方面的刑法规定必须与之相适应。全国人大常委会陆续发布《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》《关于禁毒的决定》等单行刑法对于非法劫持航空器和危害国际民用航空安全的行为、毒品犯罪行为作了专门规定。此外，对外开放还带来一些新情况新问题，也要求刑法规范的补充和完善。对外开放后国内兴起“出国热”，而属于非法出境的偷渡现象日渐突出。[※注]全国人大常委会发布《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》，为更全面地严惩偷渡相关行为提供了法律依据。

还需指出，“79刑法”中有的规定因改革开放和社会变迁已不能再适用或受到质疑。例如，第一百二十条规定了伪造、倒卖计划供应票证罪，把“以营利为目的，伪造或者倒卖计划供应票证，情节严重的”行为纳入犯罪圈。这个罪名在国家实行计划经济的年代具有现实意义，而在计划经济为市场经济所取代后，这一罪名已完全失去现实基础和存在必要。又如第一百一十七条规定了投机倒把罪，把“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”行为作为犯罪处理。但是，随着社会的发展，转包渔利、买空卖空等行为也不能一概作为投机倒把，而是有利于搞活经济的正常市场行为。[※注]

三 “79刑法”与工具刑法观

1979年刑法典出台，告别了新中国30年一直没有刑法典的历史。较之以往办案主要靠政策的局面，这无疑是一个重大进步；但由于国家仍长期以计划经济为基本经济手段，靠政府力量集中管控社会的思维盛行，“工具刑法观”处于主导地位。在后来饱受批评的问题主要是，“79刑法”并没有规定罪刑法定原则，反而规定了类推制度，还存在流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪等“口袋罪”，这就使有权机关能够轻易出入人罪，公民的自由得不到较好保障。应指出的是，从革命时期到建设时期，中国社会必然会经历一个过渡阶段，相应地这一时期的刑法观也具有某种过渡性，不可能行之久远；中国社会进入常态阶段以后，中国刑法观必然面临重大转变。有学者评价“79刑法”时指出：它篇幅简短、基本体系和结构比较科学、法定刑轻缓、基本符合当时实际情况；但粗疏、滞后的特点也十分明显。[※注]尽管通过单行刑法和附属刑法，在很大程度上从刑法内容上补充、完善了“79刑法”，但刑法观的更新所依赖的仍是执政党政治观念的解放、经济体制改革和工业社会的发展。

第三节 刑事法治的转型与发展（1997—2011）

在政治观念更加解放、经济体制转轨全面铺开的背景下，中国社会不断从农业社会向工业社会转变，中国刑法也逐步实现了从“革命驱动型刑法”向“建设驱动型刑法”的现代转型。1997年全面修订的刑法典（以下简称“97刑法”），集中反映了刑法观和刑法类型的转变。

一 “97刑法”修订的社会治安背景与立法过程

对“79刑法”进行修订的考虑，与当时的社会治安形势也有直接关系。有学者指出，除了1983年开展的为期三年的“严打”战役期间刑事案件发案率明显下降外，“严打”前后基本上都是逐年上升的；重大刑事案件特别是严重暴力犯罪、经济犯罪、流窜犯罪、团伙犯罪、国家工作人员渎职犯罪、拐卖人口等情况日益严重或蔓延，反革命案件大幅减少。[※注]反革命案件数量的下降和其他案件的上升，恰好说明整个社会政治化程度的下降和以建设为中心的常态社会的发展。有学者提出，“79刑法”中的反革命罪“从章名到具体规定已不能适应新的形势的需要，应进行全面的改革”；认为“反革命”是一个政治概念而不是法律概念，使用该罪名不符合法律的规范化；该罪要求的反革命目的在司法实践中难以认定，容易导致主观归罪或客观归罪。[※注]这样的主张，反映出人们对于在刑法中去除不必要的政治化色彩之要求，推动着刑法向专业化、科学化的方向转变。还有学者指出：从立法形式上看，大量单行刑法在刑法典之外的积存，形成对刑法典的侵蚀与破坏；从立法内容上看，单行刑法的颁布并不仅是对刑法典的修改和补充，有的规定实际上架空了刑法典，使其部分内容作废。[※注]由此，刑法典、单行刑法、附属刑法并立的刑法立法方式在立法实践中是存在弊端的。

从1988年起，刑法典的修订工作被纳入全国人大常委会的立法规划，意在制定一部比较完备的统一的刑法典。其背景是，经过20世纪80年代后“法制还是法治”的学术大讨论，依法治国的思想逐渐深入人心。依法治国陆续被写入全国人大的报告、党的十五大报告、宪法修正案。在这样的背景下，1997年3月全面修订后的新刑法典颁布，于当年10月1日起施行。“97刑法”共452条、412个罪名。其中，源自“79刑法”罪名116个，源自单行刑法和附属刑法罪名132个，修订中新设罪名164个。[※注]由于这次刑法修订的立法指导思想是确保法律的稳定性和连续性，没有大问题的就不要进行变动，[※注]“97刑法”基本上吸纳了“79刑法”以及此后的所有单行刑法和附属刑法规定，并增加大量新规定。它在立法模式上放弃了刑法典、单行刑法、附属刑法并存的分散立法方式，力图制定一部统一完备的刑法典。“这是新中国历史上最完备、最系统、最具有时代气息并具有里程碑意义的刑法典。”[※注]

二 “97刑法”的时代进步

“97刑法”在刑法观念上与世界刑法立法共同的观念取向保持了一致性。第二次世界大战结束以后，世界上大多数国家对于人权保障给予了共同的关切和赞同。联合国的《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》，对世界范围内的人权立法产生了重要影响。

在刑法领域是否规定罪刑法定原则，是人权保障制度水准高低的一个重要标志。“97刑法”对罪刑法定原则作出了规定，这是一大进步和亮点。《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

罪刑法定原则的经典表述，是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，它仅从消极意义上强调国家刑罚权的限度以彰显人权保障的机能。我国《刑法》第三条后半段正是罪刑法定原则的内容。但是，第三条前半段却是从积极意义上作出的规定，这就容易引发歧义。有学者认为，第三条前半段并不是罪刑法定原则内容的规定，而是针对我国刑法分则的特点，为了防止司法人员随意出罪所作出的规定，以突出刑法的法益保护机能。[※注]

“97刑法”的另一大进步，是取消了“79刑法”关于类推制度的规定。“79刑法”第七十九条规定：本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。这一制度在“79刑法”条文十分有限的情况下，可以保持刑法的灵活性，方便刑法的广泛适用；但在以人权保障为旨趣的刑法观念下，它与罪刑法定原则的要求直接相悖。取消类推制度，是“97刑法”告别“革命驱动型刑法”的重要表现之一。

从刑法分则上来看，“97刑法”也发生了重要转变。“79刑法”规定的反革命罪，被修订为危害国家安全罪；三大“口袋罪”——流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪，被分解为行为类型更为明确的具体罪名。

除前述学界已有较大共识的认识外，还应特别指出，在刑法的指导思想、立法目的与根据、刑法任务等规定上，“97刑法”与“79刑法”相比也发生了重大改变。

“97刑法”第一条简要地规定：为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的经验及实际情况，制定本法。第二条关于刑法的任务规定为用刑罚同一切犯罪行为作斗争……以保卫人民民主专政的政权……保障社会主义建设事业的顺利进行。这里“无产阶级专政”的表述变成了“人民民主专政”，“反革命”犯罪、“社会主义革命”等表述没有了，原来与“社会主义革命”连用的“社会主义建设”之表述则保留了下来。

“97刑法”的这一转型，还更为具体地表现在刑法分则的相关规定里。最有代表性的当属第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的规定。在“79刑法”中，第三章的章名为“破坏社会主义经济秩序罪”，这与当时国家仍实行计划经济体制有关。在国家实行市场经济体制以后，“97刑法”就明确把“社会主义市场经济”用于章名之中，为市场经济提供刑法保障的立法意图十分清晰，也鲜明反映出以经济建设为中心进行社会主义现代化建设之国家发展思路对刑法的深刻影响。从“97刑法”第三章的具体内容来看，“它以1979年刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪为基础，以1979年刑法颁布后全国人大常委会相继制定的近10个有关惩治经济犯罪的《决定》和《补充规定》为主干，吸收有关民事、经济、行政法律中的附属刑法内容，并针对保护社会主义市场经济的实际需要，增加了30余个新的罪名”[※注]。

“79刑法”第三章只规定了15个条文，一共13个罪名；“97刑法”第三章则规定了92个条文，设8个罪节，罪名达到96个。8个罪节涉及生产、销售伪劣商品罪，走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪等类罪，较为广泛地覆盖市场经济运行的各个方面，有力地起到了刑法保障作用。还应指出的是，“97刑法”在第二章第四节专门规定了单位作为独立的刑事责任主体及双罚制处罚原则，这也是适应市场经济发展需要的一个重要的立法完善。“我国刑法规定的是单位犯罪而不是法人犯罪，主要考虑到在我国现行体制下，还存在着大量的不具有法人资格的单位、团体，这些非法人的单位、团体的犯罪行为，对社会具有同样的危害性。”[※注]

三 刑法修正案与刑法扩张

刑法需要随着经济社会的发展而发展，随着国际国内形势的变迁而与时俱进地完善。新刑法典于1997年3月14日公布，全国人大常委会于1998年12月29日又颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。这部单行刑法出台的背景，是1997年7月2日始自泰国的亚洲金融危机的爆发。“在亚洲金融危机中，骗购外汇、非法截留外汇、转移和买卖外汇的活动十分猖獗，发案量急剧增加。”[※注]此时出台单行刑法有利于稳定局势，避免引发更大金融混乱乃至社会不稳定情形的出现。

1999年12月，全国人大常委会通过了《刑法修正案》，对刑法有关条文作了补充修改，从此开启以修正案方式修改、完善刑法的新阶段。修正案式立法的好处是，虽然对刑法规范作出实质修改，但修改后的条文可以插到刑法典原来的章节条文中，这样就在很大程度上维护了刑法典的统一性，具有单行刑法所没有的优势。

截至2017年11月新的修正案出台，全国人大常委会先后通过十个《刑法修正案》，公布了13个立法解释。虽然刑法典形式上仍是452个条文，但通过“某某条之一”等方式，实质意义上的条文已增加至490条；[※注]其中新增罪名58个，除嫖宿幼女罪被废除外，罪名由412个增加到469个。除了新增罪名，还通过增设新的行为构成、规定抽象危险犯、预备犯、帮助犯，扩大行为主体，兼容更多罪过形式，降低定罪量刑门槛等方式，使刑法介入空间扩大。这一阶段，刑法典以扩张为主要趋向。

从增设罪名的情况看，较为清晰地反映了“建设驱动型刑法”的新发展。为了与《会计法》的修订相配合，1999年12月通过的第一个《刑法修正案》增设了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪（第一百六十二条之一）；该修正案还修改增设国有公司、企业、事业、单位失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪（第一百六十八条）以弥补立法漏洞。2002年12月通过的《刑法修正案（四）》增设了走私废物罪（第一百五十二条第二款），雇佣童工从事危重劳动罪（第二百四十四条之一）。2005年2月通过的《刑法修正案（五）》增设了妨害信用卡管理罪（第一百七十七条之一）。2006年6月通过的《刑法修正案（六）》增设虚假破产罪（第一百六十二条之二）、背信损害上市公司利益罪（第一百六十九条之一），增设骗取贷款、票据承兑、金融票证罪（第一百七十五条之一）、背信运用受托财产罪（第一百八十五条之一）。2009年2月通过的《刑法修正案（七）》增设了利用未公开信息交易罪（第一百八十条第四款），增设组织、领导传销活动罪（第二百二十四条之一）。2011年2月通过的《刑法修正案（八）》增设虚开发票罪（第二百零五条之一）、持有伪造的发票罪（第二百一十条之一），增设拒不支付劳动报酬罪（第二百七十六条之一）等。

前述新增罪名主要是为了应对市场经济和对外开放中的新情况新问题而规定的。例如，增设虚开发票罪、持有伪造的发票罪，就是因为“近年来，虚开增值税专用发票的违法犯罪行为得到有效遏制，不法分子把违法犯罪目标和重点转向其他发票，虚开普通发票的行为泛滥猖獗”。增设拒不支付劳动报酬罪，则与我国城市化进程加快，大量农民进城务工有关。恶意欠薪案件多发于劳动密集型行业的个体或中小企业，被拖欠工资的主要是进城务工的农民工，处理不当易引发群体性事件而影响地方稳定。[※注]尽管前文列明的新增罪名未尽完全，入罪的原因也可能并不单一，但是总体来看，这些刑法规范仍属“建设驱动型刑法”之范畴。

还应指出的是，随着刑法的频频修正，中国刑法的刑罚结构发生了重大变化。“97刑法”存在较多死刑罪名，刑罚结构总体偏重，呈现“厉而不严”的特征；在刑法的修正中，逐渐减少死刑加重生刑，轻罪、未成年人、老人犯罪刑罚更加轻缓，刑罚结构趋向于呈现“严而不厉”的特征。

“97刑法”中的死刑罪名主要源自“79刑法”及以后的单行刑法之规定。“79刑法”规定了28个死刑罪名，总体上是比较宽缓的，但后来经单行刑法多次补充，死刑罪名在1997年刑法全面修订前达到75个。[※注]从1979年到1996年间，死刑罪名一直呈增加趋势。立法上死刑罪名的减少开始于“97刑法”——减少了7个死刑罪名，还剩68个。2006年死刑复核权收回最高人民法院，死刑实际适用规模得到更好控制，刑法立法上减少死刑罪名的条件更趋成熟。2013年刑法上减少13个非暴力犯罪死刑，2015年再次减少9个死刑罪名。目前，中国刑法中的死刑罪名还有46个。严格控制死刑，逐步减少死刑罪名仍然是中国刑法的发展方向。

《刑法修正案（八）》提高了数罪并罚时刑罚上限，对因犯数罪被判处有期徒刑，总和刑期在35年以上的，将其有期徒刑的上限由20年提高到25年；将死缓考验期满无故意犯罪减为有期徒刑15年到20年之规定，修改为减为25年有期徒刑。对老年人犯罪的刑事责任、缓刑、适用死刑都作了更为宽缓的规定；未成年人犯罪在累犯、缓刑、前科报告也作了新的宽缓规定。

刑法犯罪圈的扩张与现代化建设是同步的，刑罚圈的结构性调整变得更加轻缓。在社会主义现代化建设日趋深入的进程中，刑罚的轻缓化人道化发展，是改革开放的一个重要成果。

第四节 刑事法治的挑战与未来（2012年以来）

2012年以来，中国政治、经济社会发展与犯罪态势与以往相比，发生了重大变化，刑事法治特别是刑法发展面临新的挑战，同时也拥有新的机遇。

一 新时代刑法的政治背景：政治改革的新阶段

党的十八大召开，中国政治改革迎来新阶段。以往的历史表明，当执政党的政治路线正确，改革有力时，经济社会就健康快速发展。改革开放政策的实施，中国迎来了持续40多年的快速发展，在工业化、城镇化、科技创新、农业现代化获得长足进展，中国的GDP已稳居世界第二位，这说明经济改革已经取得重大成功。但是，政治改革同时也走到了深水区，以往容易改的地方都改过了，剩下的都是难啃的硬骨头。不改革，中国难以迎来经济社会的新发展；改革，必然触及一部分人的既得利益。尤其是在某些领域某些环节，权力和资本以种种扭曲方式结合在一起，严重妨碍社会的健康发展；贪污腐败情况较为严重和普遍，权钱交易、“围猎”干部层出不穷，营商环境较差，法治规则不彰。与此同时，中国的GDP增速告别两位数时代，人口红利逐渐减退，经济发展方式亟待转换，经济下行压力增大，生态环境问题突出，协调改革、发展与稳定的压力巨大。

在这种背景下，以习近平同志为核心的党中央开启了“四个全面”的伟大事业。党的十八大以来，反腐败工作以“零容忍”“无禁区”的态度有力展开，为深化改革提供了重要支持；中国经济降速换挡提质，注重提升科技创新对经济发展的贡献率，实施创新驱动发展战略；全面推进依法治国，全面从严治党，为全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴提供有力保障。

二 新时代刑法面临新形势

中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这与以往的论断形成了鲜明对比。回顾改革开放以来社会变迁，更有益于理解当下历史方位。1978年开始的改革开放事业，它首先意味着“告别革命”，国家和社会得以相对平稳下来，能够有条件展开以发展经济为中心的现代化建设，这才使中国社会逐渐从一个农业社会转变为以工业社会为主导的社会。中国社会主要矛盾的重大变化，则意味着“告别短缺”，它反映着中国的工业社会达到颇为成熟的程度，能够为社会提供较为充足的各种物质产品。在这样的时代条件下，中央提出在2020年全面建成小康社会才具可能性和及时性。还应指出，改革开放40多年来所取得的成就，固然与社会主义市场经济建设存在重要关系，但科学技术作为生产工具变革中的关键因素具有十分重要的地位，它通过与劳动者的结合，对社会生产力水平的提高有着直接意义，对当下中国社会发展的影响也日益显著。党的十八大提出，要实施创新驱动发展战略，科技创新是提高社会生产力和综合国力的战略支撑，必须摆在国家发展全局的核心位置。中国特色社会主义新时代，不仅是一个工业体系健全的工业化时代，也是一个科学技术发达的信息化时代。

21世纪以来，特别是在美国“9·11恐怖袭击事件”发生以后，恐怖主义、环境污染、食品药品问题、网络犯罪等新问题、新风险越来越多地在中国涌现并进入公共舆论空间，成为我们无从回避的时代难题。2014年4月15日，习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上提出“总体国家安全观”，要求构建包括十一种安全在内的国家安全体系。2017年，党的十九大明确要求：“更加自觉地防范各种风险，坚决战胜一切在政治、经济、文化、社会等领域和自然界出现的困难和挑战。”中国当下的社会从科技革命角度观察，从正面来看，它存在信息社会的侧面；从反面来看，它同时也存在风险社会的侧面。在政治改革、科技革命、社会变迁的推动下，中国的犯罪态势正发生着显著而具有根本性的改变，这对当下刑法观和刑法类型正发生着深刻的影响。

随着现代化的推进，中国的刑事案件总数仍然呈上升趋势，但犯罪类型结构的变化清晰反映了社会形态发展演变的影响。颇具典型性的表现是严重暴力犯罪数量的下降和借助高科技手段侵犯财产案件犯罪数量之上升。改革开放之初，社会治安案件特别是严重暴力犯罪快速上升。那时的中国是一个落后的农业社会，没有实行市场经济，科技水平相当落后，所以基本上不存在破坏市场经济的犯罪和高科技手段特征明显的犯罪。在工业社会走向成熟以后，高科技手段特征明显的犯罪数量快速增加了，严重暴力犯罪数量则连年下降。这是中国的社会形态由农业社会向工业社会、由工业社会向后工业社会或风险社会变迁的重要表征。有研究成果显示，2014年以来，全国“八类严重暴力”犯罪案件数量连年下降的趋势十分明显；2014年同比下降0.88%，2015年同比下降6.98%，2016年同比下降1.24%，2017年上半年进一步同比下降2.31%[※注]；2017年1月至11月，全国放火、爆炸、杀人、伤害、强奸、绑架、抢劫等严重暴力案件数量同比下降15.6%，比2012年下降51.8%。“2016年，我国每10万人中发生命案0.62起，是世界上命案发案率最低的国家之一。”

借助高科技手段侵犯财产案件不断表现出新的特点，犯罪态势较为严重。2012年，在电信、互联网普及的背景下，诈骗犯罪持续高发。“网络诈骗每年给网民造成的损失不低于308亿元，遭遇欺诈的网民规模已达6169万人。”2013年，电信诈骗经历了两年的下降后，高发势头重抬，电信诈骗又成为诈骗犯罪的主要类型。[※注]电信、网络诈骗涉众性强、影响面广，成为人民群众生活中的痛点。国家采取多种措施，建立了打击、防范和整治三位一体的治理机制，2016年9月以后，发案势头得到一定程度遏制。[※注]这种下降态势持续到2017年，但情况仍然较为严重，诈骗模式从“地毯式诈骗”向“精准式诈骗”转型。[※注]

还应注意的是，恐怖分子以现代交通工具为目标或工具、借助高科技手段实施的暴力恐怖犯罪引人注目。在恐怖主义犯罪方面，2012年6月发生的暴力恐怖分子劫持航空器案备受关注，2013年巴楚县暴恐袭击案、北京金水桥暴恐袭击案、新疆喀什暴恐袭击案频频发生，2014年新疆乌鲁木齐火车站“4·30”暴恐爆炸案、新疆乌鲁木齐早市“5·22”暴恐爆炸案连续发生；2015年9月新疆阿克苏拜城县暴恐袭击案后果严重。2015年全国政法机关进行专项整治活动，成效显著，暴恐案件得到较好控制。

在环境污染犯罪方面，较长时间内存在着污染形势严重，而全国刑事案件查处严重不足的情况，2015年之后情况发生重大改观。从适用《刑法》第三百三十八条的情况看，2006年之前，相关案件数不超过10件，可以称之为一位数；2007—2012年，相关案件数基本徘徊在20件左右，可以称之为两位数；2013年，相关案件数达到104件，首次达到三位数；2014年，相关案件数达到988件，逼近四位数；2015年，相关案件数达到1691件，达到四位数；2016年，相关案件数达到1886件，继续保持四位数。[※注]需要指出的是，2011年《刑法修正案（八）》把第三百三十八条规定的“重大环境污染事故罪”修订为“污染环境罪”，使之在罪名的成立上摆脱了对结果、实害的依赖和因果关系的判断，从而该罪名部分地被改造成了抽象危险犯，这就在司法上改变了很难适用第三百三十八条的状况，案件数量快速实现了从全国每年一二十件到上千件的增长。[※注]学者考察了2018年环境污染案件情况后指出：“在污染环境罪的14种入罪标准中，重金属与危险废物等的超标排放是最重要的入罪方式，两者合计达74.31%。”[※注]

2012年以来，食品药品犯罪发展态势较为严峻。根据公安机关统计，全国公安机关年均侦破食品犯罪案件数持续大幅度增长，已从2010年前的几百起，上升到2011年的5200多起、2012年的9700多起。[※注]政法机关逐步加大对食品药品犯罪的惩治力度，特别是2014年、2015年，公安机关侦破的案件均在2万多起。食品药品犯罪借助网络电商、物流快递等作为重要犯罪渠道，有的案件中使用新的化学添加剂以逃避打击。

还应注意到，在市场经济日渐发达的背景下，破坏社会主义市场经济秩序的犯罪规模也长期处于高位，有的犯罪也与高科技手段存在紧密关系。例如，2015年以来P2P网络借贷平台频频“爆雷”，非法吸收公众存款、非法经营、组织领导传销活动等犯罪高发；这些犯罪利用互联网的便利快捷，涉众性强、行为方式复杂隐蔽、资金池巨大，造成了很大的金融和社会稳定风险。

在前述各种高科技特点明显的新型犯罪中，涉众性、蔓延性特点较为明显，对公共安全和人民群众的生命财产造成重大严重后果。随着科技革命不断深入、风险社会不断发展，这种犯罪发展态势表现得日益突出，推动着中国刑法必须做出有力应对。

三 新时代刑法的观念转换与规范转型

2012年以来，在中国工业社会日渐成熟，风险社会不断深化、拓展的背景下，中国刑法的观念转换与规范转型已悄然发生。“97刑法”所体现的那种古典自由主义刑法观和“建设驱动型刑法”，逐渐变得不能单独指导与解释中国刑法新的发展状况和趋势。在风险社会的推动下，一种更加注重自由和安全平衡、调和的社会本位立场的风险刑法观更贴近中国社会变迁的背景，更有利于提出对刑法立法具有解释和指导意义的刑法理论。从中国刑法立法发展的状况来看，在“建设驱动型刑法”继续完善的同时，“风险驱动型刑法”已成为新的立法发展趋势。

2015年8月《刑法修正案（九）》的通过，在很大程度上反映了“风险驱动型刑法”的立法发展，也为风险刑法观提供了作为解释和评判对象的新类型刑法规范。《刑法修正案（九）》一共有52个条文，是继2011年《刑法修正案（八）》（50个条文）之后对刑法典又一次较大规模修订。由于2017年11月通过的《刑法修正案（十）》仅有一个条文（增设了侮辱国歌罪），《刑法修正案（九）》的作用和意义更受各界关注。

《刑法修正案（九）》在恐怖主义犯罪和网络犯罪方面扩充的相关罪名广受关注。该修正案增设了准备实施恐怖活动罪（第一百二十条之二），增设宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪（第一百二十条之三），增加利用极端主义破坏法律实施罪（第一百二十条之四），增加强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪（第一百二十条之五），增设非法持有宣传恐怖主义、极端主义物品罪（第一百二十条之六）；修改补充帮助恐怖活动罪（第一百二十条之一），对组织、领导、参加恐怖组织罪增加财产刑（第一百二十条）。

自美国2001年发生的“9·11恐怖袭击事件”以来，更具组织性、致命性、针对平民的新恐怖主义受到全世界的广泛警惕，中国在2001年12月通过《刑法修正案（三）》专门作出制度应对。在“疆独”恐怖主义频发的背景下，《刑法修正案（九）》进一步扩充了相关罪名，把预备行为、帮助行为、持有行为等距离实害结果较远的行为也作为独立罪名作出规定，进一步严密了法网，加大了惩治恐怖主义犯罪的力度。

恐怖主义犯罪危害大、影响广，具有“巨灾”意义上的政治效应，不能等到造成实害以后再用刑法进行介入，预防的价值远高于事后惩罚。关于恐怖主义立法的发展反映出了这种指导思路，但新的刑法规范是否有效，是否平衡好自由和安全，还值得观察和检讨。

互联网对国家和社会生活具有广泛、深刻影响，网络犯罪涉众性强、传播快、变化多，相关案件容易形成地方或举国关注的政治“巨灾”效应。在《刑法修正案（七）》就公民个人信息保护、计算机信息系统保护作出专门规定的基础上，《刑法修正案（九）》又就网络相关犯罪作出进一步规定。《刑法修正案（七）》增设侵犯公民个人信息罪（第二百五十三条之一），《刑法修正案（九）》把行为主体由特殊主体扩大为一般主体，并将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”，同时规定了从重处罚的原则。《刑法修正案（七）》增设非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪（第二百八十五条第二款），提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（第二百八十五条第三款），《刑法修正案（九）》将其行为主体扩大为也包括单位犯罪。《刑法修正案（九）》还增设拒不履行信息网络安全管理义务罪（第二百八十六条之一）、非法利用信息网络罪（第二百八十七条之一）、帮助信息网络犯罪活动罪（第二百八十七条之二）等。

在网络诈骗高发、食品药品等方面的犯罪也借助互联网渠道的背景下，国家进一步对网络犯罪严密法网有其必要性。把帮助行为正犯化作独立规定，能够回避帮助行为与正犯行为之间在犯意联络证明上的困难，但这也使刑法介入空间大为扩大，应充分考虑技术能力、商业正常运作的边界要求从严适用。

还应注意，《刑法修正案（九）》还进一步加强了人权保障，废除了9个罪名的死刑，同时又对强制猥亵罪、虐待罪、绑架罪、侮辱罪、诽谤罪等涉及公民个人法益的罪名作出了修改完善，进一步提高了公民人身权利的保障水平。特别值得一提的是，2013年劳动教养制度废除，这是人权保障事业的又一进步。但是，该制度对于介于《刑法》和《治安管理处罚法》调整范围之间的轻微越轨行为具有一定控制机能，劳教废除以后这类行为的控制就将向《治安管理处罚法》和《刑法》“分流”，以免造成明显处罚漏洞。《刑法修正案（九）》在某种程度上反映了这种“分流”效应。例如，“多次抢夺”的行为，被增加为抢夺罪（第二百六十七条）的构成要件“……废止了劳动教养制度，对于多次抢夺没有达到数额较大或者情节严重的，只能给予治安管理处罚，难以适应打击和震慑这类违法行为的需要……有必要将这类行为纳入刑法予以惩治”[※注]。

四 中国刑法的未来

新时代中国工业社会总体上走向成熟，并开始处于人工智能、大数据、云计算、生物科技所推动的新一轮科技、产业革命的浪潮之中。这将对未来中国经济社会发展产生重要而深远的影响，也对刑事法治提出了新的时代课题。结合科技革命推动下社会的发展，对中国刑法立法科学化的未来，可作出以下展望。

（一）刑法立法在较长时段内仍将采取适度的犯罪化

在科技革命的推动下，中国社会在步入后工业社会之后将长期存在风险社会的侧面。科技发展和社会变迁会带来人们活动空间的扩宽，同时在新的社会领域还可能出现新的严重越轨行为、新的保护法益，在较长的一个时段内适度的犯罪化将适应社会发展的实际要求。

（二）刑法立法应从集中立法模式转变为分散立法模式

以刑法修正案方式来修订刑法典的做法目前已暴露出很多问题，包括刑法典修改频繁影响其稳定性和权威性、“打补丁”式修订造成刑法体系解释上的自相矛盾、统一法典化立法不能兼顾不同社会形态在稳定性和适应性上的特别要求等。越来越多的学者主张中国的刑法立法模式应该告别集中立法模式，而要像德国、日本等大陆法系国家那样采取分散立法模式。有学者业已指明：“我国刑法立法单一法典化的趋势并不符合世界刑法立法的现代发展趋势。因为现代刑法立法出现了‘解法典化’的趋势。”[※注]刑法立法应采取刑法典、单行刑法、附属刑法均可直接规定罪刑条文的分散立法模式。具体来说，或可考虑把杀人、抢劫、强奸等自然犯以及刑法适用范围、刑罚一般条件、刑种及保安处分的一般性内容归入核心刑法的范畴，以刑法典的方式进行规定并基本维持不变；把网络犯罪、经济犯罪等行为类型复杂多样、变化较快的犯罪根据行业特色或专业依赖程度以附属刑法的方式进行规定，由此适应不同行业或专业领域内的快速发展和特殊要求；对于生态风险、恐怖主义、人工智能等领域个性显著、内容丰富多样的新型风险，则以单行刑法的方式专门进行规定，由此形成核心刑法、单行刑法、附属刑法并行的刑法立法模式。此外，在必要时仍可以修正案方式对刑法典、单行刑法进行补充或调整。经过一个相对较长的时期之后，还可进行系统的刑法编纂，促使不同刑法渊源和刑法规范之间更为协调和完备，避免分散立法模式可能的弊端。[※注]

（三）刑法立法应注重从风险类型区分角度完善罪名体系布局

当下中国刑法在核风险、恐怖主义风险、生物风险以及环境风险的刑法规制中，缺少从风险类型角度的总体安排，更多地表现为以具体问题为导向。在美国“9·11恐怖袭击事件”发生以后，我国近年来“疆独”等恐怖主义也比较活跃，有关恐怖主义的刑法修正就更受立法者重视，刑法基本实现了对该类风险生产、传播的全链条覆盖。在核风险、生物风险等问题上，刑法规制则隐而不彰，甚至部分地栖身于恐怖主义犯罪的相关条文中，专门的刑法规定较为匮乏。以风险类型的区分为基础，进而展开特定类型下的罪名体系布局，这是刑法立法发展进步的必由之路。[※注]

（四）刑法立法的刑罚结构应进一步优化

由于未来刑法立法风险预防思维将继续发挥重大影响，轻罪的比重将上升，刑罚结构应进一步朝着“严而不厉”的方向完善。我国刑法现存的46个死刑罪名，应当进一步减少；应增加刑法中保安处分措施，强化刑罚、保安处分的二元制刑事责任后果体系；提高社区矫正的实施水平，使受刑人更好复归社会。

（五）刑法立法中轻罪比重将上升，应科学配置刑罚的附随后果

随着中国刑法立法中风险预防思维的凸显，预备犯、抽象危险犯、持有犯等尚未造成实害的行为以及帮助行为都被规定为独立的犯罪。这些风险刑法规范意义上的犯罪较之实害犯而言社会损害性更轻，刑法上匹配的刑罚也会较轻。但是，这样的轻罪在刑罚结构中比重的上升，会使刑罚的附随后果问题变得更为突出。由于中国大量行政法律和其他社会规范中都对曾受刑罚处罚者规定了较为严厉的刑罚附随后果，这就会出现虽然行为人被判处的刑罚不重，但刑罚的附随后果却比刑罚更为严厉的情况。“我国存在大量的包括‘职业禁止’‘资格限制’等在内的非刑罚性禁止或限制措施，散见于不同层阶的制度，内容分散，标准不一，依据不明确，前置条件与后果的逻辑关联性不强，加上对受过刑罚的人员的个别价值评价性做法，使得受过刑罚处罚人员回归社会面临许多难题。”[※注]科学配置刑罚的附随后果是未来理应深入研究的重大议题。

（六）刑法应进一步提高国际化水平，适应“一带一路”建设需要

全球化是当下世界各国发展的大趋势，但同时出现了“逆全球化”的现象。在这种国际背景下，中国继续深入推进“一带一路”合作建设意义重大。中国刑法应当进一步加强与国际条约的衔接，还应注意与“一带一路”沿线国家的刑法之间的异同，加强国际商事合作中企业刑事合规风险的评估与审查，提高新时代背景下中国刑法的国际化水平与国际刑事司法合作的效率。